lunes, 9 de febrero de 2015

Los despidos colectivos y las suspensiones contractuales llegan a las organizaciones sindicales Notas al caso UGT-Andalucía (sentencias del TS de 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2014) (I)



1. No les falta trabajo, desde luego, a los tribunales del orden jurisdiccional social tras la reforma laboral de 2012, continuada en años posteriores, en materia de despidos colectivos (art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y RD 1483/2012), suspensiones contractuales y reducciones de jornada (art. 47 LET y el citado RD), y ahora muy en especial a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya que está conociendo de los recursos de casación interpuestos contra buena parte de las sentencias dictadas desde la pionera de 23 de mayo de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Pero no sólo es el TS, sino que también la Audiencia Nacional y los TSJ siguen dictando sentencias en asuntos, algunos de más relevantes que otros, de los que deben conocer tras las demandas interpuestas por la parte trabajadora tras la decisión empresarial de despedir, suspender contratos o reducir jornada.

Durante estos últimos días he tenido oportunidad de leer, principalmente en mis desplazamientos en tren a Toledo con motivo de la participación en un curso sobre economía social y solidaria organizado por la UCLM, y en los habituales de los Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya a la UAB, varias sentencias de indudable interés, algunas ya accesibles en la base de datos del CENDOJ y otras en las redes sociales. Me refiero en primer lugar a las sentencias dictadas por el TS en los conflictos laborales que han agitado la vida laboral de la UGT-Andalucía desde finales de 2012, en concreto a las sentencias de 25 de noviembre (despidos colectivos) y 11 de diciembre (suspensionescontractuales), que serán objeto de atención en esta nueva entrada del blog.

En segundo término, la sentencia dictada el 26 de enero por el TSJ de Aragón con ocasiónde los despidos colectivos decididos por el Real Zaragoza SAD, resolución judicial que me fue facilitada, y desde aquí se lo agradezco, por el secretario de acción sindical de la FES-UGT de Aragón Esteban Lauroba, ahora ya disponible en CENDOJ y que declara la nulidad de tales despidos, habiendo devenido firme al no haberse interpuesto recurso de casación. ¿Son los trabajadores, o más exactamente sus costes económicos, los responsables de la mala situación deportiva del club? Es esta una cuestión que parece estar en el eje de la argumentación empresarial para justificar la extinción de sus contratos y dedicar, teóricamente al menos, la mayor parte de los recursos del club a la parcela deportiva, pero ello en modo alguno ha quedado debidamente probado a juicio del TSJ.En la nota oficial de síntesis de la sentencia, del gabinete de comunicación del Poder Judicial, se recoge que "Ante la intención de la directiva de externalizar diversos servicios, la representación de los trabajadores expuso que ello debía garantizar la subrogación establecida en el convenio colectivo, así como una garantía específica de mantenimiento de empleo, salarios y restantes condiciones laborales. Asimismo, planteó la posibilidad de facilitar bajas incentivadas o prejubilaciones, así como disminuir el total de empleados afectados".

En tercer lugar, la sentencia dictada el 26 de noviembre por el TS, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Luelmo, en la que puede calificarse de “saga Unipost”, que desestima el recurso de la CGT contra la sentencia de la AN de 19 de marzo de 2013; last, but no least, último, pero no menos importante, la sentencia dictada el 4 de diciembre por la AN, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, en la “saga CELSA ATLANTIC”, con desestimación de la demanda de impugnación de despido colectivo interpuesta por el comité intercentros de los centros de trabajo de Urbina y Vitoria.

En fin, también conviene dejar constancia, a la espera de la sentencia que dicte en su día el Tribunal de Justicia, de la UE de las conclusiones presentadas por el abogado general el5 de febrero (agradezco al letrado Manuel García-Trevijano que me facilitara la información a través de un tweet) en tres peticiones de decisiones prejudiciales planteadas en materia de despido colectivos ante el TJUE por un tribunal de Irlanda del Norte, otro de Inglaterra y Gales, y por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Joan Agustí. Reproduzco ahora las tres conclusiones por ser de mucho interés en relación con la normativa española:       

“El concepto de «centro de trabajo» al que se hace referencia en el artículo 1, apartado 1, letra a), inciso ii), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, tiene el mismo significado que en el contexto del artículo 1, apartado 1, letra a), inciso i), de dicha Directiva. Este concepto se refiere a la unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, cuya determinación corresponde al órgano jurisdiccional remitente. Tal conclusión no impide que los Estados miembros adopten normas de desarrollo basadas en dicho concepto que, sin disminuir el nivel mínimo de protección, sean más

«—      El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 se opone a una disposición de Derecho nacional como el artículo 51, apartado 1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de 29 de marzo de 1995, según el cual deben haberse producido al menos cinco extinciones de contratos de trabajo sin el consentimiento de los trabajadores afectados, fundadas en causas distintas de las económicas, técnicas, organizativas o de producción, para que dichas extinciones de contrato se tomen en consideración a efectos de determinar si se ha producido un despido colectivo.

—      El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59, debe interpretarse en el sentido de que están excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva todos los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración determinada, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos. En este contexto carece de pertinencia el hecho de que las causas de finalización de dichos contratos sean las mismas. Tal conclusión no impide que los Estados miembros adopten normas que, sin disminuir el nivel mínimo de protección, sean más favorables para los trabajadores.”.

2. Como ya he indicado, dedico esta entrada a las dos sentencias a las que he tenido acceso dictadas por la Sala de lo Social del TS en conflictos laborales que han afectado intensamente a la UGT-Andalucía, en concreto la sentencia de 25 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, y la sentenciade 11de diciembre, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, resolución judicial esta última a la que ya se puede acceder en las redes sociales pero aún no, al menos en el momento de redactar este artículo, en el CENDOJ, mientras que la primera no es accesible en CENDOJ ni en las redes.

Efectúo el comentario de ambas conjuntamente porque se trata de litigios que tuvieron el mismo punto de partida, la decisión de la organización sindical, actuante en su condición de parte empresarial, de instar al mismo tiempo dos procedimientos, uno de despido colectivo y otro de suspensión de contratos, si bien el segundo finalizó con anterioridad al primero y ello tendrá indudable relevancia, no por la finalización en sí misma sino por los debates y documentación aportada en la última fase del procedimiento de despido colectivo, en las resoluciones judiciales adoptadas por el TSJ de Andalucía en sus respectivas sentencias de 23 de mayo y 7 de noviembre, ambas objeto de los recurso de casación de los que ha debido conocer el alto tribunal.

Consta en el hecho probado 5º de la sentencia del TSJ andaluz de 7 de noviembre reproducido en el Antecedente de Hecho Cuarto de la sentencia del TS de 25 de noviembre) que “las reuniones del expediente de regulación de empleo se siguieron parcialmente con las reuniones del período de consultas como consecuencia del expediente de regulación temporal de empleo iniciado también con fecha 30.11.12 para la suspensión temporal y reducción de jornada colectiva de sus trabajadores”. Por otra parte, en el hecho probado 5º de la sentencia del TSJ andaluz de 7 de noviembre (reproducido en el Antecedente de Hecho Tercero de la sentencias del TS de 4 de diciembre), se explica que  “En la reunión que tuvo lugar esa misma fecha, 30/11/2012, las representaciones de UGT-A y de la sección sindical de UGT-A acordaron fijar un calendario común para el período de consultas de los procedimientos de despido colectivo (ERE) y de suspensión de contratos (ERTE), fijando a tal fin los días 5, 12 y 14 de diciembre como reuniones comunes a ambos procedimientos y el día 14 de diciembre como reunión final del período de consultas del ERTE al finalizar dicho período el 1512/2014 (en el despido colectivo las reuniones finalizaron el 27 de diciembre).

En ambos litigios el TS ha resuelto declarar la nulidad de las sentencias del TSJ andaluz, en el primer caso de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal y en el segundo en contra del mismo; en la primera por razones formales y sin entrar en el fondo del conflicto, y en la segunda por no haberse respetado el deber de buena fe por la parte empresarial, anulando pues en el primer caso la sentencia de 23 de mayo y confirmando en el segundo la de 7 de noviembre. La síntesis oficial de ambas sentencias es la siguiente:

Sentencia de 25 de noviembre de 2014. “Despido colectivo. Recurso de la parte actora. Nulidad de actuaciones. Prueba que se solicitó anticipadamente, se admitió y fue requerida la parte demandada para su aportación, con el apercibimiento del artículo 94 de la L.J.S. y posteriormente denegada. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Vulneración artículo 24 C.E. Reitera doctrina. S.S.T.S. de 20-12-1988 y 23-10-1990”. Con respecto a esta sentencia, la UGT-A emitió un comunicado al ser publica, en el que expresaba su «máximo respeto» a la decisión judicial y manifestaba que permanecía “a la espera de la nueva fecha de celebración del juicio para aportar la documentación y argumentación pertinente”

Sentencia de 11 de diciembre de 2014. “Suspensión de contratos de trabajo. Nulidad de la decisión por incumplimiento del deber de buena fe en el período de consultas, pese a haberse facilitado la documentación exigible, la misma resulta poco fidedigna”.

3. Una última, y no poco importante, observación antes de proceder a explicar los contenidos más relevantes de las sentencias. Mi análisis se centra casi de forma exclusiva en las resoluciones judiciales, con algunas aportaciones de los medios de comunicación y de las redes sociales, dado que no he podido obtener información directa de la organización sindical afectada, que en su página web, salvo error u omisión por mi parte, ha mantenido silencio sobre los conflictos jurídicos referenciados. En su momento, al dictarse la sentencia autonómica de 7 de mayo de 2013, tuve interés por efectuar un comentario de la misma (era la época en que la actividad judicial en materia de despidos colectivos de los TSJ todavía podía ser objeto de seguimiento) pero no encontré dicho texto en el CENDOJ ni tampoco pude acceder al mismo vía la parte empresarial o la parte trabajadora afectada, algo que sinceramente me sorprendió mucho ya que sí han sido publicadas en las webs sindicales sentencias de interés en materia de despidos colectivos y de suspensiones de contratos, y esta también lo era indudablemente, con independencia de su fallo.

4. Inicio mi exposición por la sentencia que entra en el fondo del litigio, la dictada el 11 de diciembre con ocasión del recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia del TSJandaluz de 7 de noviembre de 2013 (Sala de Sevilla), de la que fue ponente la magistrada Mª Gracia Martínez, que encuentra su origen en la demanda interpuesta por la parte trabajadora (“en su condiciones de delegados sindicales LOLS y representantes legales de UGT-A”) contra la decisión empresarial de UGT-Andalucía de proceder a la suspensión de los contratos de 57 trabajadores por un período máximo de un año.  Dicha sentencia estimó la demanda, presentada contra la UGT y diversas empresas que se citan a continuación, y declaró “la NULIDAD de la medida suspensiva acordada que se impugna, ordenando la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenando al sindicato empleador UGT-A al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores afectados hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el período de suspensión..”. En un posterior Auto aclaratoriode 29 de noviembre rectificó, a petición de las partes afectadas, el fallo en los siguientes términos: “Desestimamos la demanda, en cuanto dirigida contra las entidades codemandadas, FUNDACIÓN SOCIO-LABORAL DE ANDALUCÍA (FSLA), SORALPE I+P ASOCIADOS, GEOSUR ARQUITECTURA Y URBANISMO, S.L., PROYECTOS INMOBILIARIOS NOVASUR, S.L. y FUDEPA (FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LOS PUEBLOS DE ANDALUCÍA), absolviendo a estas de los pedimentos que en la misma se contienen".

Las razones de la decisión de suspensión de contratos eran de índole económica, y tal como se desprende de la lectura de los hechos probados de instancia derivaban de la importante caída de ingresos como consecuencia de la disminución de las actividades realizadas en proyectos financiados por las Administraciones Públicas, a lo que debía sumarse la importante deuda acumulada con el sindicato por parte de dichas Administraciones en el momento en que se presentó el expediente, alrededor de 50 millones de euros. Las razones de la disminución de ingresos también derivaban de la situación de crisis económica y su  impacto sobre la afiliación, por lo que tenía una componente estructural y otra coyuntural, siendo necesario por lo que respecta al primero la adopción de medidas de despidos colectivos (planteados en el conflicto que ha dado origen a la sentencia del TS de 25 de noviembre y que afectaban a trabajadores del Programa Orienta y a otros de la estructura de la organización sindical), y con respecto a la segunda, y ante la lógica previsión de cobro de una parte, como mínimo, de las cantidades adeudadas por las Administraciones durante 2013 y 2104, de una suspensión de contratos de parte del personal de toda la estructura en Andalucía; es decir, adoptar una decisión que permitiera “conseguir un ahorro en gastos de personal durante un período de dos años en tanto se resuelven las incertidumbre sobre si la Administración abona parte de la deuda, manteniendo vivas las relaciones con estos empleados”.

Por parte de los trabajadores, sus representantes unitarios (presentes en todos los centros de trabajo, a excepción del de Málaga) designaron a la sección sindical de UGT-Andalucía para negociar. Durante tres días (5,12 y 14 de diciembre) hubo una negociación conjunta sobre los despidos colectivos y las suspensiones de contratos planteadas por la empresa, finalizando para los segundos el período de consultas el día 14, sin acuerdo, y adoptando la empresa la decisión de proceder a la suspensión de 57 contratos, con comunicación el 27 de diciembre a la autoridad administrativa laboral competente y a la representación de los trabajadores, quedando sumaria constancia del contenido de las actas de las reuniones en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Si bien el período de consultas en el caso ahora analizado se dio por finalizado tras cumplirse los 15 días previstos por el art. 47 de la LET, en la práctica, y así consta en hechos probados, se continuó negociando durante el período de tiempo que quedaba hasta la finalización del período de consultas en el procedimiento de despido colectivo, habiendo emitido informes la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fechas 17 de diciembre de 2012 y 17 de enero de 2013. Es interesante señalar, como puede comprobarse, la negociación prácticamente conjunta de los dos expedientes, como lo prueba el que sólo un día después de la comunicación de la decisión de suspensión de contratos, la empresa comunicó a la autoridad administrativa laboral y a la representación de los trabajadores la decisión de proceder al despido de 159 trabajadores (130 vinculados a la ejecución del Pla Orienta y 29 de la estructura del sindicato).

La lectura de los hechos probados es también muy ilustrativa para conocer el entramado empresarial existente alrededor de la UGT-Andalucía, con distintas empresas dedicadas a la prestación de servicios de asesoramiento jurídico, gestión de los archivos históricos del sindicato, ejecución de proyectos de investigación socio-laboral, asesoramiento económico, urbanización y edificación de viviendas sociales, etc. De ahí que a juicio de la parte trabajadora, pero no será aceptada su tesis en la sentencia, existía una grupo de empresas a efectos laborales y debía demandarse a todas las empresas antes citadas y no sólo a UGT-Andalucía. Hay un interesante análisis en la sentencia (fundamento jurídico tercero) sobre la imposibilidad del sindicato de formar parte de un grupo de empresas a efectos laborales (al que remito a las personas interesadas dado que no se aborda en casación) por tratarse de una organización dirigida la defensa de los trabajadores y que excluye la existencia de lucro y la finalidad de la obtención de beneficios, y que, aún cuando se aceptara la hipótesis de la posible existencia de un grupo de empresas entre el sindicato empleador y las empresas codemandadas ello no se produciría en ese caso por faltar las notas definidoras de ese grupo de empresas que ha ido delimitando la jurisprudencia del TS. Para el TSJ andaluz, el hecho de que el sindicato hubiera constituido fundaciones, igualmente sin ánimo de lucro, para atender diferente servicios, no supone que todas ellas “participen de la misma naturaleza jurídica y conformen un grupo empresarial a efectos laborales, dado que, el Sindicato es único y puede externalizar toda la actividad que no sea acción sindical --que es la propia y la que no puede traspasar-- y todas las demás entidades codemandadas son instrumentos creados por él para atender las actividades no esenciales sino accesorias del mismo... , siendo, además, en este caso el sindicato demandado (UGT-A) el que ha adoptado la medida suspensiva colectiva que se impugna respecto de trabajadores de su plantilla, no de las entidades codemandadas, por lo que, no cabe apreciar la responsabilidad solidaria de estas con el sindicato empleador y debe estimarse la falta de legitimación pasiva alegada por las codemandadas...”

De especial interés también para la resolución del caso, es conocer que antes de adoptar la decisión de suspender contratos la UGT-Andalucía intentó llegar a un acuerdo con sus trabajadores de reducción salarial aplicable a todos ellos y con diferentes escalas según las percepciones salariales de cada trabajador, no habiéndose conseguido acuerdo, y que después, y siempre antes de la decisión de suspensión, llegó a acuerdos con algunos trabajadores para novar sus condiciones contractuales (me viene a la cabeza el debate sobre los acuerdos individuales en masa como vía para debilitar el derecho a la negociación colectiva), de tal manera que 16 aceptaron la eliminación de complementos salariales no incluidos en el convenio colectivo de aplicación y 23 redujeron su jornada o se vieron afectados por modificación de condiciones de trabajo que implicó cambio de funciones y de categoría profesional, no obstando todo ello a que en el ERTE se incluyeran algunos de dichos trabajadores.

5. El recurso de casación se interpuso al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, esto es por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, concretada en primer lugar en la vulneración “por inaplicación e interpretación errónea” del art. 47 de la LET y los arts. 16, 17 y 18 del RD 1483/2012, en segundo lugar del art. 47.1 (segundo párrafo) de la LET y el art. 16.1 del RD, y por fin del art. 47.1 de la LET. Recuerdo ahora que el art. 16 regula el “régimen jurídico de la suspensión del contrato de trabajo y de la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, el 17 versa sobre la iniciación del procedimiento, y el 18 trata sobre la documentación que debe presentar la empresa “para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de (su) actividad”.

A) El primer motivo del recurso versa sobre la documentación que debe presentar la empresa en un ERTE, que a juicio de la recurrente se ajustó plenamente a derecho, en contra de lo dispuesto en la sentencia de instancia que apreció “inexistencia de documentación suficiente sobre los criterios de selección de los trabajadores, el plan de viabilidad y el presupuesto de 2012”. Más exactamente, y así se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, con respecto a los tres  documentos citados sólo se entregaron en la última reunión del periodo de consultas y tras haber sido solicitados por la parte trabajadora en la reunión anterior, resultando relevante para el TSJ, a los efectos de apreciar la vulneración del principio de buena fe negocial con respecto al primero, que eran genéricos y que resultaba irrelevante “la mera alegación efectuada por el sindicato empleador de que la representación de los trabajadores no quiso conocerlos puesto que, de las actas del período de consultas se desprende justamente lo contrario, desconociéndose, en todo caso, durante el período de negociación, como se va a aplicar la medida a los afectados en función del porcentaje de reducción de jornada”; y con respecto a los dos restantes, que no se dispuso de tiempo para la negociación al no poder disponer de dicha documentación desde el inicio del período de consultas.

Dicho sea incidentalmente, el TSJ manifiesta que la empresa tiene “un plus de exigencia de cumplimiento de la legalidad y de responsabilidad frente a los trabajadores”, un plus que deriva de su condición de sindicato, cuya finalidad es la protección de los derechos de los trabajadores, y por ello debe respetar, en casos como el que nos ocupa, la normativa aplicable ·con más rigor y exigencia que las demás (empresas)”, de tal manera que sería un contrasentido que aquello que exige a otras empresas cuando actúa en representación de los trabajadores no lo practique cuando intervenga como organización empresarial. Nada que decir desde el punto de vista de la actuación ética del sindicato en este caso, ya que coincido plenamente con la observación del TSJ andaluz, aunque no creo que haya que darle más valor jurídico que el de un obiter dicta en el que se ha querido destacar la importancia del cumplimiento de las normas por aquellos sujetos que en el día a día de las relaciones laborales están reivindicando justamente el cumplimiento de las mismas en todas las empresas y centros de trabajo, por lo que no podrían exceptuarse las suyas.

Por otra parte, la vulneración de la buena fe negocial se reforzaría, además de los incumplimientos documentales, por el hecho de que la decisión final en cuanto al número de trabajadores cuyos contratos de trabajo iban a quedar en suspenso era superior en número a la propuesta inicial (57 y 46, respectivamente), algo que ciertamente no dice mucho a mi parecer de la rigurosidad de la propuesta inicial, y que a juicio del TSJ vulnera la buena fe  en cuanto que la finalidad del período de consultas, de acuerdo a la normativa legal y reglamentaria de aplicación, “es intentar minorar sus efectos, por lo que se incumple esa finalidad”, hecho que llevará a la Sala, además de por otros argumentos que se mencionan con posterioridad en su sentencia, a declarar la nulidad de la decisión empresarial de acuerdo a lo establecido en el art. 137 de la LRJS.

B) Vuelvo al recurso de casación, El TS analiza la sentencia de instancia y la argumentación de la parte recurrente, y se plantea sobre si se ha producido el incumplimiento del art. 17.2 del RD 1483/2012 en la redacción vigente en el momento en que se inició el  período de consultas, respecto a los criterios de selección de los trabajadores, previendo dicho precepto que la documentación que presenta la empresa debía aportar “e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de servicios”.

Dado que las reglas sobre criterios de selección son idénticas a las existentes para los despidos colectivos, la Sala procede a repasar su jurisprudencia al respecto, trayendo a colación  diferentes sentencias (18 de febrero, 23 de mayo y 25 de junio de 2014, entre otras), en la que se enfatiza la importancia de valorar las circunstancias concretas de casa caso, garantizar la finalidad negocial de las consultas, y poner la valoración y enjuiciamiento de los criterios de selección “en relación con la naturaleza colectiva de la decisión, y, sobre todo, con esa misma naturaleza que posee el presente proceso”.

Pues bien, del examen de los hechos probados de instancia la Sala manifiesta que los criterios de selección se encontraba recogidos en el anexo 4 de la documentación inicialmente entregada, aunque no fuera este el criterio de la Sala de instancia por entender que dichos criterios “deberían individualizarse y determinar el grado de afectación (porcentaje de reducción de jornada)”. No comparte el TS, con buen criterio jurídico a mi parecer, el razonamiento de instancia, dado que en el anexo hay una amplia explicación de los trabajadores afectados, en qué forma les afecta la suspensión, y los criterios tenidos en consideración por la empresa para adoptar la decisión, y de ahí que la empresa cumpliera desde el inicio de la negociación la obligación recogida en el precepto reglamentario, concluyendo el TS que la diferencia de criterios que pudiera tener la parte social con respecto a tales criterios no implicaba en modo alguno que se hubiera incumplido la normativa vigente, “máxime cuando la interpretación y aplicación de tales criterios se veía ejemplificada con la aportación del listado de afectados y con independencia de que estos puedan, en su caso, combatir su inclusión en la medida colectiva por el cauce de las impugnaciones individuales”.

El rechazo de las tesis de instancia sobre el plan de viabilidad deriva de que se trata de un documento no requerido formalmente en el art. 17.2 del RD, aún cuando sí estaba incluido en la memoria presentada, e idéntico argumento sirve para desmontar la presunta irregularidad de la no presentación del presupuesto 2012 por programas  o “la falta de información suficiente sobre las novaciones contractuales llevadas a cabo”, dado que no está prevista su inclusión en la documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora al iniciarse el período de consultas.

C) De la lectura de todo lo anteriormente expuesto, el lector o lectora de esta entrada podría pensar que el TS va a estimar el recurso y considerar la decisión empresarial ajustada a derecho, pero no va a ser así porque la sentencia de instancia no adoptó su decisión únicamente por el incumplimiento de requisitos formales, ahora rechazados por el TS, sino también, dice el fundamento jurídico de la sentencia del alto tribunal, tras analizar “el valor del contenido del periodo de consultas desde la óptica de su suficiencia para garantizar la negociación de buena fe”.

Por consiguiente, y con buen razonamiento jurídico, conviene diferenciar entre incumplimiento de requisitos formales y la calidad de la documentación presentada en punto a contener, o  no, “información completa y plenamente fiable sobre los datos imprescindibles para la negociación”, calidad que podrá apreciarse también, tal como ocurre en el caso enjuiciado, a partir de la prueba testifical practica en las personas que debían conocer totalmente dicha documentación y que este caso se concreta en el jefe de contabilidad de la UGT-Andalucía. Pues bien, no parece que el funcionamiento organizativo, al menos en los aspectos económicos, fuera muy eficiente si nos hemos de atener, justamente, a las declaraciones de ese cualificado testigo en el acto del juicio, ya que como se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, en su declaración “dice que no sabe si está todo anotado, y que no se acuerda qué arrojaban los datos contables y cuál era la deuda de la Junta de Andalucía con UGT-A en noviembre de 2012 cuando se adoptó la medida impugnada, manifestando que no se llevaban las anotaciones al día como en una empresa mercantil, y que se daba prioridad a la relación con los organismos que era lo prioritario para tratar de conseguir subvenciones, y reconociendo que se abonaron subvenciones en el año 2012, aunque sin aclarar cuáles fueron las abonadas, contestando de modo evasivo a la mayor parte de las preguntas efectuadas”, declaración que lleva al TSJ a concluir, junto con los incumplimientos formales que a su juicio existían, que  “aún reconociendo que la situación económica del sindicato, se ha visto presumiblemente afectada por causa de la crisis económica generalizada, tanto en lo que se refiere al monto de las cuotas de los afiliados como al importe y abono de las subvenciones que junto con aquellas constituyen los ingresos de que se nutre, lo cierto es que se desconoce cómo y en qué medida lo ha sido, lo que impide conocer si es o no justificada la decisión suspensiva empresarial”, y que de aceptar que la decisión empresarial pudiera adoptarse se estaría justificando “la arbitrariedad y discrecionalidad por parte del sindicato empleador en su implantación”.

Con toda seguridad, la coincidencia del TS con el TSJ en la inexistencia de una información plenamente fiable para garantizar la negociación deriva de la declaración del jefe de contabilidad, y más aún el TS considera, con buen criterio, que se trata de un elemento decisivo para llevar al TSJ a declarar la nulidad de la decisión empresarial y al tratarse, subrayo la importancia de este dato, de una prueba testifical no susceptible de revisión en casación, el TS llega a la conclusión de que, con independencia de la documentación inicialmente entregada y de las discrepancias existentes entre la Sala de instancia y el TS al respecto, “faltaba la suficiencia de la información y, por consiguiente, la empresa infringió su deber de actuar de buena fe, con arreglo a lo dispuesto en el art. 41.1 ET”.

Hay aquí pues a efectos doctrinales una interesante sentencia que  rechaza por una parte el incumplimiento de los requisitos formales, mientras que por otra considera insuficiente dicha documentación pero no tanto por su contenido sino porque no ha quedado debidamente comprobada, no sólo tras el examen de la misma sino también a partir de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, la “fiabilidad” de la documentación, circunstancia que lleva a concluir a la Sala, para ubicar correctamente su argumentación en el terreno jurídico, que “está en juego”, y en este caso no se  ha cumplido, “la garantía de la información ofrecida a la parte social en el período de consultas”.

A modo de complemento de la fundamentación jurídica anterior, el TS sí acepta ahora la importancia de alguna documentación no estrictamente prevista en la normativa pero que aquí hubiera aportado más luces a la fundamentación de la decisión empresarial, tal como la información relativa a las novaciones contractuales llevadas a cabo con anterioridad a la presentación del ERTE y que ciertamente podían tener importancia a mi parecer ya que la empresa habría buscado un acuerdo previo con varios trabajadores que la colocara en mejor posición negocial en el ERTE, aunque esas novaciones no impidieron la incorporación de algunos de los trabajadores con contrato novado al expediente de suspensión contractual, o por decirlo con palabras de la sentencia del TS con las que concluyo su comentario, “...porque, aun tratándose de documentos no estrictamente listados, podían ser reveladores de circunstancias transcendentes para un análisis del alcance de la medida propuesta por la empresa y, por ello, facilitadores de la negociación”.