Despidos colectivos. Finalización del período de consultas sin acuerdo. La comunicación de la decisión empresarial a los representantes del personal es un presupuesto constitutivo de la extinción. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de noviembre de 2014 (y II).

7. Los términos del debate jurídico, en principio de índole procesal formal pero con una indudable afectación a las cuestiones de fondo del conflicto en cuestión y a posteriores litigios que pudieran instarse en sede judicial por trabajadores individualmente afectados, están ya puestos con claridad sobre el tablero jurídico, y ahora tocar mover ficha al TS. 

Pero antes, conviene señalar que en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero se recoge muy ampliamente la argumentación de la parte recurrente respecto al incumplimiento de la normativa reglamentaria por parte del TSJ, en la que se insiste que la empresa incumplió los requisitos formales previstos en aquella, con independencia de que los representantes de los trabajadores conocieran, obviamente, la finalización del período de consultas y la falta de acuerdo, y con posterioridad la comunicación dirigida por GANASA a la autoridad laboral. Es importante, en la medida en que será tenido en consideración por el TS, con acierto a mi parecer, la tesis de la recurrente sobre la necesidad jurídica de que la comunicación de la decisión empresarial “ha de ser oficial, formal, específica, fehaciente y en  plazo”, por tener dicha comunicación “carácter constitutiva y no meramente informativa”, apoyándose en el art. 124.6 de la LRJS. Para los recurrentes, en definitiva, “resulta correcto e inadecuado el argumento utilizado por la sentencia acerca de que la formalidad de la comunicación deviene superflua e innecesaria ante el conocimiento directo que pueda tener el Comité de Empresa, ya que, por el contrario tal comunicación de la decisión final de la empresa es determinante y exigible legalmente, por lo que su ausencia ha de conllevar la consecuencia que prevé el artículo 12.4 del Real Decreto 1483/2012, cual es la caducidad del procedimiento de despido colectivo, imposibilitando llevar cabo los despidos individualizados, sin perjuicio de reiniciar un nuevo procedimiento”.

Llega el momento de la verdad, jurídica of course, es decir de analizar la tesis del TS sobre el cumplimiento o no por la parte empresarial de la comunicación del despido colectivo, y la consecuencia, o no, de la caducidad de su decisión con los consiguientes efectos en punto a la declaración, o no, de su nulidad. La sentencia parte, con buen y acertado criterio, de un dato jurídico pacíficamente aceptado en el ordenamiento jurídico español, respecto a la regulación del despido, ya sea de carácter individual o colectivo, y que se encuentra recogido con claridad tanto en la LET (arts. 49 a 56) como en la LRJS (arts. 103 a 124): el despido, la extinción del contrato por voluntad del empleador, ya se trate de uno de carácter individual o de otro de carácter colectivo, y ya sea por motivos disciplinarios o por razones objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) es un acto formal que requiere de comunicación escrita y recepticio, es decir del que debe tener conocimiento el trabajador en punto a poder ejercer posteriormente su derecho a la tutela judicial efectiva si acude a los tribunales; o dicho en las propias palabras del alto tribunal “necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de proceder a su despido, correspondiendo al empresario la carga de probar que ha notificado por escrito al trabajador el despido, conllevando el incumplimiento de este requisito la improcedencia del mismo”. Sobre el carácter de acto formal y recepticio de todo despido insisto mucho en mis clases de Derecho del Trabajo en la UAB, y así lo he hecho también muy recientemente en una  sesión del Máster de DTSS de la UPF, que he tenido oportunidad de impartir junto con el profesor Ferran Camas, poniendo de manifiesto la indefensión en que se encontraría el trabajador (o los representantes de los trabajadores en caso como el ahora enjuiciado) si no conocieran correctamente la decisión empresarial.

Hay que analizar la exigencia de dicha comunicación empresarial en un despido colectivo, pues no es otro el ahora objeto del litigio resuelto por el TSJ autonómico e impugnado ante el TS. Para ello hay que acudir, y así lo hace la Sala, a la normativa vigente en el momento en que se inició el procedimiento, es decir el 7 de junio de 2013. Pues bien, en primer lugar nos hemos de referir al art. 51.2 de la LET, en la redacción vigente en aquel momento, que disponía (y no ha sido modificado después, aunque sí se ha añadido un párrafo que realiza mención expresa a la caducidad del procedimiento) lo siguiente: “Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo”.  Igualmente, hemos de mencionar el apartado 1 del art. 12 del RD 1483/2012, también vigente en aquel momento, ya recogido en un apartado anterior de mi explicación y del que ahora sólo me interesa resaltar, y no es poco importante, que el empresario “en todo caso, comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación a que se refiere el artículo 3.1”, y que  la comunicación que proceda “se realizará como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas”.

8. Antes de seguir con la explicación de la sentencia de 19 de noviembre del TS, quiero recordar, siquiera sea de forma incidental, que casos muy semejantes, aunque no estrictamente idénticos como el ahora abordado se han planteado ante los tribunales. Sirva como botón la sentencia del TSJ de Madrid de 14 deseptiembre de 2012, que versaba sobre un aspecto formal concreto, qué debía entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debía llevarse a cabo, con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por la sentencia, que estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad de los despidos, como por el voto particular que consideraba que del conjunto de las actuaciones, y muy en especial del acta final del período de consultas,  quedaba debidamente acreditada dicha notificación. El caso, además, tenía particular interés, por tratarse de una sociedad pública de alquiler que se encontraba en período de liquidación y a la que era de aplicación la Orden HAP 583/2012 de 20 de marzo, por la que se dio publicidad  al acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo por el que se aprobó el “plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial”.

El litigio se centró, como he dicho, en la existencia o no de comunicación a la representación de los trabajadores de los despidos decididos por la empresa. En el antecedente de hecho vigésimo sexto se exponía que tras finalizar sin acuerdo el período de consultas el día 29 de junio de 2012, “la parte demandada en ningún momento notificó formal y fehacientemente a los representantes de los trabajadores su decisión de extinguir los contratos de todos los trabajadores de la plantilla, así como tampoco las condiciones del despido colectivo”, notificación que sí formalizó de manera individual a cada uno de los trabajadores afectados el día 6 de julio. Con apoyo en la normativa entonces vigente y en el diccionario de la RAE sobre la definición de notificar, la Sala concluyó que no se había producido dicha comunicación, y que no podía subsanarse por “una cualquiera de las actuaciones habidas durante la fase previa de negociación con la representación legal de los trabajadores”. En apoyo de esta tesis, la Sala trajo a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 27 de enero de 2005 (Asunto C-188/03) para defender que debía haber una notificación expresa por la parte empresarial a la representación de los trabajadores de la adopción de la extinción. Para la Sala, o más exactamente la mayoría, “de ningún modo puede entenderse equivalente a la notificación a la representación legal de los trabajadores de la decisión final de despido colectivo y las condiciones del mismo, presupuesto al que hace meritos el artículo 51.2 del Estatuto laboral, lo que pueda haberse plasmado en el acta final del período de consultas sin acuerdo….”.

La notificación fue considerada un presupuesto constitutivo de la extinción, no aceptando la mayoría de la Sala que pudiera entenderse producida dicha comunicación, aún a pesar de la flexibilidad que impregna la reforma laboral, con “la simple constancia de que el período de consultas ha terminado sin acuerdo, y de que se hace entrega a los representantes de los trabajadores del plan de recolocación y acompañamiento social, uniéndose asimismo al acta la lista definitiva de los trabajadores afectados”. Siendo consciente la Sala de que estamos en presencia de extinciones en el sector público, afirmaba con claridad que la única diferencia respecto a aquello que puede darse en el sector privado es “la propia materialidad de la causa económica alegada”, pero no “en el procedimiento necesario para tramitar su despido colectivo”.

Lógicamente, el voto particular fue en dirección contraria, utilizando también en apoyo de sus tesis la doctrina del TJUE y el diccionario de la RAE, pero poniendo especial atención en los apartados 2 y 4 del art. 51 de la LET, para defender que la comunicación a los representantes de los trabajadores “no está sujeta a ningún formalismo especial, siempre que conste la decisión final del despido y sus condiciones”, insistiendo el voto particular, al examinar la sentencia citada del TJUE que “una cosa es la inobservancia de este requisito (comunicación) y otra exigirle unos formalismos enervantes no previstos ni literal ni teleológicamente”. El voto particular entendió que la empresa cumplió escrupulosamente la normativa cuando tras finalizar el período de consultas “reiteró la decisión extintiva y entregó por escrito la lista nominal de trabajadores afectados, excluyendo sólo casos singulares debidamente justificados”.

9. Vuelvo a la sentencia de 19 de noviembre. Para el TS, de la dicción literal de los preceptos mencionados (art. 51.2 LET y art. 12.1 RD 1483/2012) queda clara la exigencia indudable de una comunicación o notificación a la representación del personal, es decir que la voluntad empresarial “no puede quedarse en una simple hipótesis o propósito manifestado con la iniciación y tramitación de la fase de consultas, sino que debe materializarse en una decisión expresiva de e inequívoca de extinguir las relaciones laborales”. Al ser la decisión unilateral del empleador un acto que debe ser conocido por su o sus destinatarios para poder surtir efectos, tiene carácter recepticio y constitutivo, consecuentemente, para aquellos, insistiendo el TS en que “la notificación del mismo resulta... ineludible”.

Centrado el análisis jurídico en la obligatoriedad de la comunicación o notificación, tanto por deberse respetar la normativa en su tenor literal como por ser una garantía jurídica de todas las decisiones que posteriormente se adopten por una u otra parte, o por los trabajadores individualmente considerados, la Sala (fundamento jurídico quinto) concluye que no se ha producido dicha comunicación, que se ha vulnerado la normativa antes citada, y llega a esa conclusión a partir de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia, y en concreto del quinto, al que ya me he referido con anterioridad, habiendo recibido la información de la comunicación de la empresa GANASA a la autoridad laboral por medio de un correo emitido por la directora de recurso humanos de la CEPN (recuérdese la aceptación por la sentencia de instancia de la falta de legitimación pasiva de esta última, como enfatiza el TS), sin haber mención alguna a la comunicación formal dirigida expresamente a la representación del personal.

Es decir, quien despide es GAMASA, y quien comunica la decisión a la autoridad administrativa laboral competente es el director gerente de la misma, pero quien informa a los representantes de los trabajadores de esa comunicación es la directora de recursos humanos de la CPEN. Nos encontramos en un debate que a fuer de ser sinceros tampoco se diferencia mucho del planteado en la citada sentencia del TSJ de Madrid, ya que lo que se trata de averiguar, aplicando criterios antiformalistas o más formalistas, y en cualquier caso debiéndose poner el acento en el conocimiento efectivo por parte de la representación del personal de la decisión empresarial, es tanto si esta la conoció o no, como, y no menos importante, si se cumplió con la tramitación legalmente establecida, por sus consecuencias posteriores. El dato cierto e incontestado es que no se comunicó formalmente la decisión empresarial a la citada representación, pero ello no es obstáculo para la sentencia recurrida al objeto de calificar de ajustada a derecho la decisión empresarial, considerando “irrelevante” esta ausencia de comunicación formal para producir la caducidad de la decisión ya que, tal como he recogido con anterioridad al analizar su argumentación y ahora recupera el TS en su estudio y resolución del caso, “.... de que los representantes de los trabajadores conocieron la finalización del período de consultas, de la falta de acuerdo entre las partes, de que tal extremo no fue objeto de atención o señalamiento por parte de la Inspección de Trabajo o la Autoridad Laboral, y porque a ésta última si le comunicó por la empresa la decisión final del despido,  y copia de la instancia a la Autoridad Laboral, si fue remitida a los representante legales de los trabajadores”. 

No será esta, ya queda apuntado, y a mi parecer con acierto, la tesis de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala, que partiendo de la inexistencia del acto formal de comunicación o notificación, y en cuanto que el mismo se erige como presupuesto constitutivo de la extinción, concluye que si no hay comunicación no ha existido el despido, jurídicamente hablando, llevado a cabo por la parte empresarial.  La Sala realiza un cuidado, minucioso y riguroso análisis de los términos utilizados en la normativa legal y reglamentaria, como por ejemplo “decisión final”, “condiciones del despido” o “actualización” (en su caso, de la propuesta inicialmente planteada). Por todo ello, el conocimiento de la decisión empresarial por vías indirectas, aun aceptando que se pueda producir, no se convertirá en el “conocimiento efectivo” de la decisión al que se refiere la normativa, y por consiguiente “en modo alguno puede sustituir”, a juicio del TS, “la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores de su decisión final con respecto al despido colectivo que realiza”. Adicionalmente, y acaso de menor importancia para la resolución del litigio pero no de menor relevancia conceptual, es la distinción acertadamente efectuada por el TS entre qué significa, cuál es el valor de la comunicación empresarial dirigida a la representación del personal, y cuál es la de aquella dirigida a la autoridad laboral, ya que la primera, queda dicho, se erige en acto constitutivo de la extinción propiamente dicha, mientras que la segunda tiene por finalidad, ex art. 12.5 del RD 1483/2012, la activación de los mecanismos para que los trabajadores que tengan derecho puedan percibir las prestaciones por desempleo.

El TS también da debida respuesta a la argumentación de la sentencia de instancia de la falta de manifestación por parte de la autoridad laboral y de la Inspección de Trabajo del presunto incumplimiento empresarial y la consiguiente  falta de estimación por su parte de que la empresa hubiera incumplido, siquiera fuera formalmente, la normativa aplicable. Recuerda con acierto el TS cuáles son las funciones de la autoridad laboral, y que efectivamente cumplió como se deduce de la lectura del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, cual es la certificación de que se ha cumplido con las obligaciones inherentes al inicio del procedimiento y de su tramitación, entendiendo por tal (y es de destacar, dicho sea incidentalmente, que la sentencia de instancia recoge prácticamente íntegro el informe emitido por la ITSS) la documentación a entregar por la parte empresarial y el normal desarrollo del período de consultas. No le corresponde, y por ello no emite parecer, pronunciarse sobre la comunicación final tras el período de consultas, por lo que cualquier manifestación al respecto carece de relevancia jurídica, como tampoco la tiene que la representación de los trabajadores no manifestara ante la autoridad laboral que se había incumplido dicha obligación, en cuanto que no existe obligación alguna de hacerlo y además, como expresamente recoge la sentencia, porque el comité de empresa “ha impugnado el despido colectivo ante el Órgano judicial competente, ejercitando la acción que le reconoce el artículo 51.8 del ET, el artículo 124.1 de la LRJS y el artículo 15.1 del Real Decreto 1483/2012, por lo que no cabe imputarle reproche alguno”.

Sin duda, tal como ya he apuntado, la sentencia tiene un importante componente doctrinal, ya que no sólo resuelve el caso sino que apunta los criterios que deberán seguir todos los tribunales cuando tenga ante sí casos semejantes como el enjuiciado y se debata sobre si ha existido o no, y en caso de existir en qué términos, la comunicación empresarial. La Sala analiza diversos preceptos sustantivos (LET) y procesales (LRJS) en los que se pone claramente de manifiesto que la comunicación en tiempo y forma es tanto requisito, presupuesto obligado, de la decisión extintiva empresarial, como, dato relevante, “presupuesto constitutivo para el ejercicio de otras acciones a las que dota de seguridad jurídica”, mencionando expresamente el art. 51.4 de la LET, el art. 14.1 del RD 1483/2012, y los apartados 3 y 6 del art. 124 de la LRJS, enfatizando que en todos ellos se regula la necesidad de la comunicación del despido coletivo a la representación del personal como paso previo al ejercicio de acciones por parte del propio empresario (notificación de los despidos individuales) o de los sujetos legitimados para accionar ante los tribunales en defensa de sus derechos (demanda por la parte trabajadora, o autodemanda empresarial).

La conclusión clara y manifiesta de todo lo anteriormente expuesto es que la comunicación no es un mero acto o trámite informativo, sino un requisito esencial para la efectividad de la decisión empresarial y que tiene  un impacto indudable no sólo sobre esta sino sobre otras posibles acciones. Es decir, se trata de un requisito esencial “para la efectividad primero del despido colectivo, después de los despidos individuales, y en su caso, de la posible demanda empresarial  con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva, dotando a la regulación procesal del despido colectivo, en cuanto al ejercicio de dichas acciones, tanto para los trabajadores como para la empresa, de la necesaria e imprescindible seguridad jurídica, al tiempo que facilita el control judicial de las mismas”.

9. Una última, y no menos importante, argumentación del TS respecto al posible carácter ultravires del RD 1483/2012 con respecto al art. 51 de la LET, cuestión que ya hemos visto en anteriores entradas del blog que mereció especial atención por parte de la AN y que en la actualidad el TS ha corregido algunas de sus tesis con respecto al pretendido carácter utravires de la negociación de un procedimiento de despidos, suspensiones contractuales o reducciones de jornada, por centros de trabajo por separado y no de forma conjunta (al menos hasta la reforma operada por el RDL 11/2013 y confirmada por la Ley 1/2014). La Sala examina el párrafo incorporado en el art. 51.2, en el que se dispone que “Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan”, concluyendo que con esta modificación se pretendía corregir la falta de habilitación legal (carácter ultra vires) de la redacción del art. 14.4 del RD 1483/2012 para declarar la caducidad del procedimiento si no se hubiera comunicado la decisión empresarial en el plazo referenciado. . La Sala no obstante, no aplica el citado precepto legal reformado, que declara la caducidad del procedimiento, y tampoco el precepto reglamentario vigente en el momento en que se produjo el despido por tratarse de una norma ultravires, y se atiene, al objeto de dictar su resolución y de concretar los efectos que se deriven de la misma, a lo dispuesto en la normativa entonces vigente que concretaba la obligación empresarial de remitir a los representantes del personal “la decisión final de despido colectivo que se haya adoptado y las condiciones del mismo”, cuyo incumplimiento llevaba aparejada la declaración de nulidad de la decisión por mor de lo dispuesto en el art. 124.11 de la LRJS.

10. Para concluir, hay que hacer una referencia somera al voto particular emitido por dos magistrados, y digo somera porque buena parte de su argumentación es sustancialmente idéntica a la sentencia de instancia y que ya he explicado con anterioridad, al coincidir con aquella a partir de la interpretación que realiza de los hechos declarados probados en instancia, argumentando que la discrepancia con la sentencia de la mayoría “no se encuentra en la doctrina que expone sobre la necesidad de notificar la decisión final del despido colectivo a los representantes de los trabajadores, sino que radica en la aplicación que se hace de la misma dados los hechos considerados probados por la sentencia recurrida”.

El voto pone el acento jurídico en el valor de la comunicación remitida por la directora de recursos humanos de la CPEN, en cuanto que esta tuvo una participación activa en la negociación, afirmando que “realmente, el recurso en ningún momento cuestiona la representatividad de la (directora de recursos humanos de la CPEN) ..... para producir la comunicación final del despido colectivo, sino la forma en que se comunica la decisión empresarial, cual evidencia una somera lectura del motivo del recurso Tercero-I, dedicado a la caducidad del procedimiento de despido colectivo por no haberse notificado en forma la decisión final a la R.L.T”. Olvida el voto particular (bueno en realidad no tanto, porque hace mención a ello con anterioridad), que por una parte la CEPN fue absuelta de la demanda por falta de legitimación pasiva, y en segundo lugar que la mayoría de la Sala no cuestiona sólo la mayor o menor importancia de la intervención de dicha representante, sino en especial si la comunicación existió o no, llegando a la conclusión contraria a la sentencia de instancia.

Con tono y enfoque antiformalista, el voto pone el acento en la inexistencia, en la normativa entonces vigente, de formalidades especiales requeridas para la comunicación por la empresa de su decisión final a los representantes de los trabajadores, vinculando este criterio con el que da por sentado de que la directora de recursos humanos del CPEN era “la representante de GANASA en la negociación”, devaluando a mi parecer la argumentación contraria a la tesis defendida en el voto por la mayoría de la Sala a una pura cuestión de exigencia de un mayor formalismo, ya que, siempre según el voto, la mayoría concluyó que no había existido comunicación formal “porque se envió, simplemente, copia de la comunicación a la autoridad laboral”.

Al identificar el contenido del escrito remitido a la autoridad laboral con el que debe enviarse a la representación del personal los firmantes del voto concluyen lógicamente que el denominado “criterio formalista” (que no era eso, ni mucho menos, como queda explicado con anterioridad) era “erróneo”. Aunque no se cuestiona que no se haya comunicado formalmente la decisión empresarial a la representación del personal, el voto particular entiende que sí tenían debido conocimiento indirecto. Aunque ciertamente no utilice estos términos, parece que el voto les diga a los representantes de los trabajadores que sólo tienen que fiarse de la información que les facilite la representación empresarial, y que como esta “les dijo por escrito que la decisión tomada era la que se había dicho a la autoridad laboral y constaba en la documentación de la que se enviaba copia” ya era más que suficiente para disponer de la información legalmente debida. Con este planteamiento, me pregunto, y supongo que más de uno o dos de los lectores y lectoras del blog se harán la misma pregunta, qué sentido y qué valor tienen las varias referencias expresas a la comunicación empresarial como paso previo para el ejercicio de posteriores acciones, tal como he tratado de explicar con anterioridad.

Buena lectura de la sentencia cuando sea publicada.