Despidos colectivos. El “Caso Atento” llega a un buen final. Sobre la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre y el posterior acuerdo de transacción judicial de 16 de diciembre.

1. Empiezo por el final. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dio el visto bueno el 16 de diciembre al convenio transaccional suscrito el 4 de diciembre por laspartes que intervinieron en el procedimiento de despido colectivo instado porla empresa y que dio lugar a la sentencia de 11 de noviembre. Con dicho acuerdo, en virtud del cual las partes desisten de los recursos presentados contra la sentencia, se da por terminado el proceso. El texto del acuerdo puede leerse íntegramente en el enlace adjunto, y la decisión de la AN aquí, y se permite la reincorporación de los trabajadores despedidos que así lo desearan, en las mismas condiciones que tenían antes de producirse la decisión empresarial, mientras que aquellos que no lo hagan mantendrán la situación jurídica derivada de aquella decisión.

Parece pues, con algunos matices, que todas las partes están contentas tras un acuerdo que cierra un conflicto no sólo jurídico sino también sindical, en cuanto que la demanda presentada ante la AN encontraba su razón de ser en la puesta en marcha de un proceso de votación para la ratificación de un preacuerdo alcanzado entre la empresa y algunos sindicatos, proceso que vulneraba a su parecer, y la AN les daría la razón, su derecho de libertad sindical por no haber podido participar en el mismo. Es ciertamente curioso que, repasando las notas de prensa emitidas por los sindicatos firmantes del acuerdo anulado se constate satisfacción por la decisión judicial, aunque al mismo tiempo se reconozca que el proceso de ratificación del preacuerdo no se realizó con corrección, afirmándose en una nota de prensa de la Federación de Servicios de la UGT que “si hubiésemos permitido el acceso a CGT, USO y STC al referéndum, el ERE jamás habría sido declarado nulo (pues el Juez ha desestimado el resto de causas por las que se pedía nulidad….). Por parte de la Federación de servicios a la ciudadanía de CCOO, tras recordar que “la participación en la consulta fue del 81 % de los afectados y de este el 82 % votaron a favor de la firma del acuerdo, se expone que la nulidad deriva de no haber participado los sindicatos no firmantes del acuerdo en el referéndum, y que queda claro que dicha nulidad “no viene por inconsistencia en las causas técnicas, económicas u organizativas presentadas por la empresa, ni por los criterios de afectación, ni por el propio acuerdo…”.

2. Paso a examinar a continuación los aspectos más destacados de la sentencia de la AN de 11 denoviembre, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas; una Sala de lo Social de la AN que cada vez está recibiendo más críticas desde la prensa económica empresarial por sus sentencias, como lo demuestra el artículo publicado en Expansión el 21 de diciembre, firmado por Mercedes Serraller, con el título “La Audiencia Nacional anula la gran mayoría de los ERE en 2014”, y en el que se recogen voces muy críticas de algunos letrados de grandes despachos empresariales. Reitero aquí el comentario que ya efectué en las redes sociales al leer la noticia: “La prensa económica empresarial sitúa en su punto de mira crítico de las resoluciones judiciales en materia de procedimientos de despido colectivo a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Y además lo hace con nombres y apellidos, parece que queriendo contraponer a algunos de sus magistrados actuales con los anteriores. Triste forma a mi parecer de ejercer la profesión periodística”. Y más triste aún, añado ahora, porque estamos hablando de una Sala en la que si algo no falta es precisamente calidad y rigurosidad jurídica en sus resoluciones, sean o no del agrado de las partes, pero de eso prácticamente no se habla en el artículo citado.

La nota oficial desíntesis de la sentencia es la siguiente: “Impugnado un despido colectivo, cuya nulidad se solicita por diversas causas, se desestima la nulidad del despido por falta de documentación relevante, por cuanto no puede exigirse a la empresa que aporte documentos inexistentes o que los elabore para el período de consultas. - Se reprocha, no obstante, la falta de aportación de un informe pertinente, que obraba en poder de la empresa con anterioridad a la conclusión del período de consultas, pero no lo aportó, pese a que se le había solicitado, por cuanto el período de consultas concluyó con acuerdo, por lo que la falta de aportación no impidió que alcanzase sus fines. - Se anula el despido, porque los sindicatos firmantes del acuerdo decidieron condicionar su decisión a la ratificación de la mayoría de afectados, por lo que abrieron un nuevo espacio de confrontación sindical con los sindicatos no firmantes, entendiéndose que vulneró su derecho a la libertad sindical realizar la votación sin publicar ni el censo de votantes, ni la composición imparcial de las mesas electorales, ni el sistema de votación, ni el recuento de los votos, por lo que el cumplimiento de la condición no se ejecutó con las debidas garantías democráticas, pretiriéndose injustificadamente la acción sindical de los sindicatos no firmantes”.

3. La sentencia encuentra su origen en las demandas en procedimiento de despido colectivo interpuestas por cuatro sindicatos (STC, USO, CGT y CIG) contra la empresa Atento Teleservicios España SAU y los sindicatos CC OO, UGT y FASGA. El acto del juicio tuvo lugar el 6 de noviembre.

A) De los antecedentes de hecho sólo me interesa resaltar la argumentación del Ministerio Fiscal, para quien “debería examinarse de modo pormenorizado la ejecución del referéndum, por si la misma había provocado vulneración del derecho de libertad sindical de los demandantes, a quienes no se dejó participar en su debido control”.

B) En los hechos probados queda constancia del inicio de tramitación por parte de la empresa, el 26 de junio, de un procedimiento de despido colectivo, con comunicación a las secciones sindicales presentes en la misma y a todos los representantes unitarios (221) de los centros afectados por los despidos. La mesa negociadora por la parte trabajadora se constituyó con representantes de seis secciones (de los sindicatos que intervienen en el conflicto suscitado ante la AN), quedando excluidas CIG y ELA-STV.

Del exhaustivo resumen de las sesiones llevadas a cabo durante el período de consultas interesa destacar que tras la propuesta presentada por la empresa el 31 de julio la parte trabajadora planteó, con matices entre sus integrantes, que pudiera someterse a aprobación por parte de los trabajadores. Tras los debates y discusiones entre las secciones sindicales, en el hecho probado quinto se recoge el siguiente texto que considero de vital importancia para comprender la decisión final de la Sala: “Se produjo, a continuación, un receso donde empresa, UGT, CCOO y FASGA perfilaron la propuesta vinculante a presentar a los trabajadores, lo que se reprochó por las demás secciones sindicales, respondiéndose por la empresa que se cerraba el período de consultas con un acuerdo, consistente en someter la oferta vinculante a los trabajadores que, caso de aceptarse, se cumpliría en sus propios términos y caso contrario, no vincularía a nadie. Los sindicatos no firmantes preguntan si pueden participar en el referéndum y si tendrán acceso a la misma información que los firmantes, respondiéndose por la empresa que la organización del referéndum compete únicamente a los firmantes. El mismo día, se firmó por la empresa y los sindicatos citados el documento siguiente: "OFERTA VINCULANTE PENDIENTE DE APROBACIÓN POR LOS TRABAJADORES EN REFERENDUM…”. De dicha oferta debemos prestar atención a su apartado tercero, en el que, en relación con la propuesta de la empresa, se expone que “deberá ser aprobada o rechazada íntegramente por mayoría en referéndum libre y secreto por los trabajadores afectados. Si la oferta resulta aprobada por mayoría de los trabajadores afectados en referéndum, la oferta se convertiría automáticamente en acta final con acuerdo del período de consultas”.

Queda también debida constancia en el hecho probado séptimo de la celebración de la votación el día 6 de agosto. De los 672 trabajadores afectados directamente por los despidos (61,2 % del censo de la empresa), votaron a favor 445 y en contra 96, o lo que es lo mismo un 82 % de los votantes se manifestaron a favor. Con total claridad se recoge que “La organización de la votación se realizó por los firmantes del acuerdo, quienes no hicieron público el censo de votantes, ni publicitaron tampoco la composición de las mesas electorales, que estaban veladas por una cortina y custodiadas por vigilantes de seguridad, ni permitieron el acceso de las demás secciones sindicales, ni los representantes unitarios al proceso de votación”. En la misma línea, en el fundamento de derecho segundo se recoge que los demandados admitieron en el acto del juicio que “fueron ellos quienes organizaron el referéndum sin participación ni control por parte de los demandantes”.

C) La primera cuestión jurídica, de carácter formal, sobre la que debe pronunciarse la Sala, es  la alegación de la UGT de falta de legitimación activa de la CIG por entender que carece de “implantación suficiente en la empresa” (consta que es sindicato más representativo de ámbito autonómico, y que cuenta con tres miembros en el comité de empresa del centro de trabajo de A Coruña, integrado por diecisiete representantes). La Sala acude a la doctrina sentada en el caso Panrico (sentencia de 16 de mayo de 2014, a cuyo comentarioen una anterior entrada del blog me remito), relacionando el número máximo de miembros de la comisión negociadora y el número de representantes unitarios en la empresa, de tal manera que el término implantación suficiente del art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social “quedaría vinculado al mínimo exigible al sindicato para que pudiera ejercitar su acción sindical en el proceso consultivo”, y concluye que para poder participar en la comisión negociadora debería disponer, como mínimo, de diecisiete representantes unitarios, por lo que carece de legitimación activa.

D) En el fundamento de derecho cuarto la Sala entra ya en el examen de los argumentos de fondo de las diversas demandas, siendo el primero la petición de nulidad por no haber aportado la empresa la documentación necesaria para poder desarrollar adecuadamente el proceso negociador, seguido de la argumentación del carácter “subjetivo y discriminatorio” de los criterios de selección de los trabajadores afectados, y concluyendo con el argumento de haberse celebrado un referéndum con un cúmulo tal de irregularidades que vulneraba su derecho de libertad sindical.

a) De forma didáctica, la Sala repasa en primer lugar la ya consolidada doctrina del Tribunal Supremo y la suya propia sobre el período de consultas, su finalidad y la forma adecuada de desarrollo, es decir qué documentación debe aportarse, qué propuestas y contrapropuestas pueden formularse, y qué debe entenderse por buena fe negocial. La única cuestión que suscita duda a la Sala es la de determinar si el hecho de que la empresa no aportara a la mesa negociadora las cuentas provisionales de los primeros cinco meses de 20123 constituyó una vulneración del derecho de información, y la respuesta es negativa, “por cuanto ni la ley, ni el reglamento exige a las empresas aportar cuentas provisionales de un ejercicio, del que ha aportado las cuentas definitivas debidamente auditadas, ya que su aportación le obligaría, como subrayó ATENTO hasta la extenuación en el período de consultas, elaborar dichas cuentas provisionales, lo que es totalmente inadmisible”, añadiendo además que en ningún caso se había causado indefensión a la parte trabajadora y que, además, el hecho de alcanzarse un acuerdo “demuestra, aún más si cabe, que dicha documentación no era relevante”, afirmación que, dicho sea incidentalmente por mi parte, puede y debe predicarse a favor de los sujetos firmantes del acuerdo pero no necesariamente del resto, ya que estos podían considerar que no disponían de toda la información necesaria para tomar una decisión.

Por el contrario, la Sala sí considera claramente contraria a la buena fe negocial la decisión empresarial de no entregar un informe del que dispuso durante el período de consultas y que era relevante sobre la situación económica de la empresa, y que solamente el hecho de haberse alcanzado un acuerdo ha evitado la nulidad del despido “por falta de aportación de la documentación pertinente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.11 LRJS”. Para enfatizar su tesis, la Sala se apoya además en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto de su sentencia de 10 de septiembre de 2009 (asunto C-44/2008), que concluye con la posibilidad de “aportar documentación no disponible al iniciarse el período de consultas, cuando dicha documentación obra en poder de la empresa”. Es decir, la Sala enfatiza la importancia del acuerdo alcanzado, que mejoraba las propuestas iniciales de la empresa (sin entrar aún en si la ratificación vulneró el derecho de libertad sindical) para “subsanar” lo que califica de forma clara y sin ambages de “incumplimiento grave de los deberes de información por parte de la empresa, en cuanto que “no ha impedido la consecución de los objetivos del período de consultas”.

b) La Sala aborda a continuación la posible vulneración de la normativa vigente sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados, nuevamente con un muy amplio recordatorio de la doctrina del TS y de la suya propia, así como también la de los Tribunales Superiores de Justicia, con una muy extensa reproducción literal de su doctrina sentada en la sentencia de 28 de marzo de 2014 (CasoHera Tratesa SAU).

La argumentación de los demandantes es desestimada por considerar la Sala que los criterios están bien definidos y pormenorizados, pivotando sobre dos elementos, productividad y absentismo, que son adecuados para abordar qué trabajadores deben verse afectados, es decir que constituyen, en una empresa privada como es ATENTO, “factores objetivos, que en el supuesto debatido se identificaron con precisión para las diferentes áreas de negocio, así como los diferentes puestos de trabajo y se razonó por qué en cada caso”.

Es especialmente interesante el análisis, a mi parecer de ámbito doctrinal y pensando también la Sala en conflictos posteriores en los que pueda suscitarse la cuestión, sobre el posible carácter discriminatorio de la inclusión de las bajas de larga duración entre los criterios de selección, en el bien entendido que en el despido colectivo no está en juego el llamado “despido por absentismo” previsto en el art. 52 d) de la LET. Por ello, y aceptando su validez en el caso enjuiciado, la Sala sí plantea como hipótesis de trabajo que una decisión como la adoptada por la empresa podría estar vulnerando el art. 14 de la Constitución, y al efecto repasa ampliamente la doctrina del TS y del TJUE  sobre la discriminación por enfermedad, para concluir, sentando doctrina para casos posteriores, que “la aplicación como criterio de selección de la situación de baja médica de larga duración no es necesariamente discriminatoria, pero sí puede serlo cuando afecte a trabajadores que sufran enfermedades de naturaleza estigmatizante o cuando afecten a trabajadores cuya situación pueda calificarse de discapacidad, aunque no sea definitiva, en los términos de la jurisprudencia expresada. Tales extremos habrían de verificarse en la aplicación de dichos criterios de selección y podrían ser cuestionados por los interesados en los litigios individuales mediante el ejercicio de la acción individual de despido, sin que en estos momentos pueda considerarse como una causa de nulidad del conjunto del despido colectivo, como se pretende”, y añadiendo que “incluso de estimarse la nulidad de dicho criterio en su conjunto, ello no conduciría a la pretendida nulidad de todo el despido colectivo, sino solamente a la de dicho criterio selectivo, dado que, aun suprimiendo el mismo, restarían criterios selectivos suficientes que permitirían la aplicación del despido colectivo”.    

c) Last but no least, último pero no menos importante (y aquí la frase cobra aún más importancia) la Sala examina la alegación de vulneración del derecho fundamental de libertad sindical (art. 28.1 CE y LOLS), dada la forma en la que se desarrolló el referéndum para aprobar el preacuerdo alcanzado entre los representantes de tres sindicatos (ocho de los miembros de la parte trabajadora) y la empresa, con las presuntas irregularidades de las que he dejado constancia con anterioridad.

La Sala, a partir del texto del preacuerdo de 31 de julio, y de los hechos probados de cómo se desarrolló el proceso de ratificación constata, en lo que ahora interesa, que “la empresa organizó con los sindicatos firmantes la votación, para lo cual proporcionó el listado de los trabajadores afectados a UGT, CCOO y a FASGA, quienes organizaron con la empresa el referéndum, sin permitir la participación de los demás sindicatos implantados en la empresa, ni tampoco de los representantes unitarios”, y que “la composición de las mesas electorales no se publicitó de ninguna manera y no se permitió el acceso de las secciones sindicales no firmantes, así como de los representantes unitarios, ni a la votación, ni tampoco al recuento de los votos”.

Por consiguiente, queda claro que se produjo un acuerdo válido en la reunión de la comisión negociadora del 31 de julio, sólo condicionado a la ratificación de los trabajadores afectados, ratificación sobre la que la Sala manifiesta que se trataba de buscar un “plus de legitimidad democrática” por la parte trabajadora, plus cuyas razones de oportunidad, entrando ahora la Sala en un terreno más social que jurídico, le pareció razonable en razón de los términos que estaba planteado el texto sometido a votación.

Por consiguiente, bienvenido sea el ejercicio de democracia para conseguir que las personas afectadas pudieran decidir sobre su futuro laboral, intervención jurídicamente no obligada en cuanto que la comisión negociadora es la legitimada para acordar los términos de  un posible acuerdo. Ahora bien, si se abre la puerta de la democracia participativa y se escucha la voz  (más exactamente se cuentan los todos) de los afectados, se abre un nuevo frente social en donde habrá que estar, permítanme la expresión coloquial, “a las duras y las maduras”, de tal manera que no podía excluirse del proceso participativo preparatorio de la votación, y de la presencia en las mesas electorales,  a aquellas secciones sindicales que habían manifestado su desacuerdo con el texto pactado, debido a que entre los trabajadores afectados podía haber afiliados a cualquiera de los seis sindicatos negociadores, así como también no afiliados a ninguno de ellos. Y este ejercicio del derecho de participación en cuanto que consustancial al derecho de libertad sindical no se podría llevar a la práctica, tal como ocurrió, si no se respetaba la pureza del proceso electoral, con censo que hubiera debido conocerse (pero no fue así) antes del mismo día de la votación, o si en las mesas sólo estaban presentes los representantes de los sindicatos firmantes del acuerdo, o en fin, si además, remacha la Sala, “el recuento de votos no se iba a realizar públicamente y con todas las garantías de imparcialidad”.

Al convocarse la votación por las secciones sindicales y no por la representación unitaria, cabe pensar ciertamente que podía estar actuándose dentro del respeto al ejercicio del derecho de reunión regulado en los art. 77 a 80 de la LET, pero, como muy bien recuerda la Sala, una cosa es disponer de un derecho (a organizar la votación) y otra bien distinta, las condiciones (en que se organiza la votación), y aquí, insiste la Sala, se produjeron un buen número de irregularidades que atentaron al derecho de libertad sindical (vertiente de participación en procesos de decisiones colectivas), “puesto que si no se publicitó el censo de afectados, ni la composición pública e imparcial de las mesas electorales, ni se aseguró el voto personal, libre y secreto de los afectados, siendo llamativo que no votaran la totalidad de los 672 trabajadores llamados a la votación, puesto que 131 afectaros no votaron, ni se recontó de modo público el resultado, no puede admitirse que se cumpliera la condición en los términos pactados en el acuerdo de 31-07- 2014 con una mínimas garantías democráticas”.

En definitiva, aquello que cuestiona la Sala, con efectos determinantes para la declaración de nulidad de la decisión empresarial extintiva, es que los llamados sindicatos minoritarios (que sumaban cinco miembros en la mesa negociadora) no pudieran participar activamente en el proceso de ratificación, no pudiendo hacerlo ciertamente, y de ahí la vulneración del derecho de libertad sindical si no disponían, como pieza fundamental del proceso participativo, del censo de afectados, “impidiéndoseles influir personalmente en dichos trabajadores, algunos de los cuales estaban afiliados a dichos sindicatos”. En el caso concreto enjuiciado, y a diferencia de lo ocurrido en otros litigios (la Sala cita la sentencia de 16 de mayo) en que una o varias irregularidades en el período de consultas no provocó la nulidad de la decisión empresarial, aquí sí se produce la nulidad dado que la empresa vinculó su decisión al resultado del referéndum, y por ello, concluye la Sala, “acreditada la vulneración de la libertad sindical de los sindicatos demandantes en la organización del referéndum, se hace evidente que el despido colectivo, ejecutado por ATENTO, vulneró el derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva”, por lo que procede su declaración de nulidad en virtud de lo dispuesto en el art. 124.11 de la LRJS, ya que “la vulneración del derecho a la libertad sindical de los demandantes se ha producido en el período de consultas del despido colectivo, al haberse condicionado el acuerdo a una decisión de los trabajadores afectados, en cuya gestación se les ha preterido, lo que ha supuesto objetivamente que el resultado de la votación quede absolutamente cuestionado, al no haberse asegurado las mínimas garantías democráticas, tal y como defendió el MINISTERIO FISCAL”. 

Buena lectura de esta sentencia.