Despidos colectivos. Sigue la saga Unipost. Notas a la sentencia de la AN de 22 de octubre: nuevamente sobre los límites a las extinciones cuando está en vigor un procedimiento de suspensión de contratos (y II).

5. Paso ahora al examen de latercera sentencia de la saga Unipost, la dictada el pasado 22 de septiembre porla AN, con ocasión de la demandas de impugnación de despido colectivo interpuestas por la Federación de servicios a la ciudadanía de CC OO y por la CGT, con solicitud de nulidad de la decisión empresarial de extinguir 340 contratos de trabajo, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustada a derecho.

A) Además de remitirme a toda la explicación anterior para situar la conflictividad jurídica en la empresa en relación con su situación económica, los hechos probados dejan constancia de la presentación de un ERTE por parte de la empresa el 6 de noviembre de 2013, con propuesta de suspensión de contratos por  un máximo de 120 días hábiles y que se aplicaría durante todo el año 2014; dicha presentación fue simultánea con la de un procedimiento de despido colectivo para extinguir 500 contratos, y con otro de inaplicación de convenio y modificación sustancial de condiciones de trabajo, con propuesta de reducción salarial del 10 %. No hay duda, a la vista de lo expuesto, que la empresa utiliza al máximo las posibilidades de flexibilidad interna y externa ofrecidas por la reforma laboral de 2012, en un “procedimiento múltiple” que no está expresamente prohibido por la normativa pero en el que habrá que estar muy atento al cumplimiento tanto de los requisitos formales de válida constitución de la comisión negociadora como de los de fondo y muy en especial el cumplimiento de los requisitos o causas previstos para cada supuesto concreto en los arts. 41, 47, 51 y 82 de la LET.

Queda también constancia de las manifestaciones de la empresa de su interés real de aplicar un procedimiento de despidos, pero ante la no disponibilidad económica para abonar las indemnizaciones se había optado por aplicar también un ERTE que iría dejándose de aplicar a medida que se dispusiera de liquidez. No obstante, la decisión empresarial varió durante el período de consultas y finalmente optó (sin acuerdo en la negociación) por aplicar el ERTE durante 2014. Sí mantuvo la vía de la inaplicación del convenio (recuérdense los avatares conflictos que llegaron a la CCNCC en  2012 y 2013), si bien la CCNCC denegó la petición por Resolución de 14 de enero de 2014, decisión que no “desmotivó” a la empresa, que alcanzó poco después un acuerdo con “la mayoría del comité intercentros” y cuyo contenido queda reproducido en el hecho probado tercero, en el que se recogía la manifestación de la empresa de iniciar un procedimiento de despido colectivo “como máximo el 31 de mayo de 2014”, con idénticas condiciones que las previstas en la propuesta de noviembre de 2013 y que no llegó a buen puerto, y que de procederse a su aplicación el ERTE en vigor durante todo el año 2014 dejaría de aplicarse “a partir del 1 de junio de 2014”. Tanto el acuerdo de suspensión como el acuerdo sobre inaplicación del convenio fueron impugnados en sede judicial por CC OO y CGT, siendo desestimada por la AN, en sentencia de 30 de mayo, la tesis de la no validez de la suspensión y estimada parcialmente la demanda respecto al contenido del acuerdo de inaplicación.

B) El procedimiento de despido colectivo que ha dado origen a la sentencia ahora analizada se inició por parte de la empresa el 22 de abril, con comunicaciones dirigidas al comité intercentros y a las secciones sindicales de UTG, USO, CC OO y CGT, con el planteamiento de extinción de 372 contratos, con alegación de causa económica y con fecha límite de ejecución del 30 de septiembre, adjuntando toda la documentación referenciada en el hecho probado cuarto, con inclusión de los criterios de selección de los trabajadores afectados por los despidos. Los avatares sobre la composición de la comisión negociadora por  la parte trabajadora quedan muy bien descritos en el hecho probado quinto, y esencialmente tienen que ver con los distintos criterios sobre el número de miembros que correspondían a cada sección sindical. No obstante esta situación conflictiva, el período de consultas se desarrolló entre la empresa y los miembros de las secciones sindicales asistentes a cada reunión, finalizando sin acuerdo y siendo la empresa la que adopta la decisión el día 18 de junio de proceder a la extinción de 340 contratos, de forma gradual hasta el 31 de diciembre, con expresa manifestación de que “en el momento en que se hagan todas las extinciones automáticas dejará de aplicarse el ERTE que se está aplicando en la actualidad”. A efectos de la resolución del caso por parte de la AN interesa también hacer mención del dato recogido en el hecho probado séptimo de que la empresa no había ejecutado ningún despido en la fecha del acto del juicio, concretamente el 16 de octubre. También se recoge en dicho hecho probado que la comisión creada para aplicación del acuerdo de 24 de febrero (dirección de la empresa, UGT y USO) acordaron el 8 de octubre reducir el número de despidos a 200 y llevar a cabo una nueva afectación por centros. Decisión que a mi parecer es del todo punto irregular por adoptarse en el seno de una comisión encargada de velar  por el cumplimiento de un acuerdo de suspensión de contratos pero no de una decisión empresarial sobre despidos colectivos y adoptada, además, sin acuerdo en el seno de la comisión negociadora. Sobre este acuerdo, la Sala deja claro de entrada que su enjuiciamiento no es motivo del litigio, “aún cuando su existencia pudiera tener alguna utilidad para interpretar y calificar los hechos acaecidos, en cuanto que pudiera aportar luz para comprender el proceso desarrollado”. Es decir, aquello que es el objeto del litigio es la decisión empresarial de extinguir 340 contratos de trabajo, adoptada el mes de junio tras el desacuerdo en el período de consultas, proceso que no ha perdido su objeto “por cuanto la misma se mantiene en la generalidad de sus términos, aún cuando se  haya producido una reducción significativa del número de trabajadores afectados por el acuerdo de 8 de octubre de 2014”.

C) Pasamos a los fundamentos de derecho, en los que la Sala ha de resolver sobre diversas alegaciones formuladas por las demandantes, con resolución previa de la alegación de la caducidad de la acción ejercitada por la CGT y alegada por la parte demandada, rechazada por quedar acreditado que este sindicato recibió la notificación de los despidos en una determinada fecha (20 de junio) que le ha permitido presentar la demanda en el plazo legalmente establecido, no habiendo conseguido acreditar la empresa que la notificación se practicara en una fecha anterior y que hubiera podido implicar que la demanda presentada el 21 de julio estuviera fuera de plazo.

a) Son varias las alegaciones de nulidad planteadas en las demandas. La primera, recogida en las dos, versa sobre la infracción de los arts. 51.2 (despidos colectivos) y 41.4 (modificación sustancial de condiciones de trabajo) de la LET en relación con los arts. 28.1 (derecho de libertad sindical) y 37.1 (derecho a la negociación colectiva) de la CE, y con el art. 2.2 d) de la Ley orgánica de libertad sindical. Por CC OO se alega que la empresa se inmiscuyó indebidamente en la decisión de la parte trabajadora sobre la constitución de la comisión negociadora al no haber reconocido la compuesta por las secciones sindicales, mientras que por la CGT se alegó que realmente estábamos en presencia de una vulneración de la normativa que obliga a llevar a cabo un período de consultas.

No es novedosa la tesis de la Sala, ya que se encuentra recogida en sentencias anteriores y procederá a la desestimación de esta causa de nulidad, centrada esencialmente en que, a fin y efecto de que pueda constituirse válidamente la comisión negociadora, cada parte ha de adoptar la medidas adecuadas para que ello sea posible, es decir esa responsabilidad “es obligación y responsabilidad de quienes están facultados para la designación de dicha comisión”, de tal manera que, en este caso concreto, es la parte trabajadora (representación unitaria o sindical) la que ha de decidir cómo queda compuesta la comisión, ya que la tarea empresarial únicamente consiste en comunicar el inicio del procedimiento, y pedir que se nombre en plazo a los miembros de la comisión, no impidiendo la inexistencia de acuerdo en el banco social sobre dicha composición que se inicie y desarrolle el período de consultas, como así queda expresamente recogido en el art. 41.4 de la LET, concluyendo, en una interpretación flexible y antiformalista de la norma que lleva a mi parecer a que el defecto formal no impida la decisión empresarial ni tampoco su impugnación en sede judicial, que la indebida conformación de la comisión “representativa “equivaldría así a su falta de constitución, supuesto que como se acaba de indicar ni impide el inicio ni el transcurso del período de consultas que debe entenderse a estos efectos como celebrado”. No desconoce la Sala que la situación conflictiva pudiera darse por intervención indirecta de la parte empresarial para fomentar una situación irregular, actuación ciertamente invasiva de la autonomía de la parte trabajadora, pero, obviado este supuesto, en todos los demás casos de conflictividad de la composición de dicha comisión no podrá recaer una decisión de nulidad de la decisión empresarial ya que ello sería trasladar a la empresa las consecuencias de una decisión incorrecta o no ajustada a derecho de la parte trabajadora, al objeto de buscar la declaración de nulidad de los despidos mediante “fomento de conductas fraudulentas que propiciarían el establecimiento de comisiones "no representativas" o al fracaso en el acuerdo en la constitución de la comisión con el objetivo final de lograr la nulidad de las decisiones empresariales sobre medidas de flexibilidad interna o externa, haciendo en definitiva inoperativa la institución”. En apoyo de su tesis la AN trae a colación la sentencia del TS de 17 de febrero de este año, que mereció especial atención en una entrada anterior.

La traslación de la doctrina general al caso concreto enjuiciado, y siempre a partir de los hechos probados, lleva a la Sala a sostener que no ha habido injerencia empresarial  y que además se ha desarrollado un auténtico proceso negociador con todas las secciones sindicales presentes en la (irregular) comisión, en el que se ha facilitado la información legalmente debida, han sido objeto de consulta las propuestas empresariales y se ha negociado sobre las mismas y también sobre las aportadas por la parte trabajadora. En suma, y siguiendo en la línea de una doctrina antiformalista de que la cada vez se hace mas gala tanto por la AN como por el TS, se concluye, “más allá del mero nominalismo” que se ha desarrollado un auténtico proceso negociador y en el que han participado plenamente las organizaciones sindicales demandantes, participación que ha quedado debidamente acreditada y que además cobra mayor importancia para desestimar la alegación de nulidad si la ponemos en relación con el hecho de que no se hubiera alcanzado un acuerdo con la parte empresarial, resaltando con acierto la sentencia que hubiera podido producirse conflicto jurídico en el supuesto de la adopción de decisiones, por cuanto que aquí sí entraría en juego el número de miembros que debería corresponder a cada sindicato en la negociación a efectos del cómputo de  la mayoría necesaria para su suscripción, “pero este punto resulta en este concreto caso totalmente irrelevante, dado que no se produjo acuerdo alguno de la empresa con ninguno de los cuatro sindicatos que formaban parte de la comisión negociadora”. Dicho sea incidentalmente, sí sería conflictivo el supuesto en que se produjera votación y acuerdo, con posterior impugnación por quienes entendieran que la comisión no estaba válidamente constituida y que por ello obligaría al tribunal a pronunciarse sobre esta cuestión.

b) El segundo argumento de nulidad, únicamente alegado por CC OO, se basa en la presunta mala fe de la empresa durante el período de consulta, con vulneración de los preceptos de la LET citados en el primer motivo. A juicio de la demandante nos encontraríamos ante un simulacro de proceso negociador ya que en modo alguno había voluntad por parte de la empresa de llegar a un acuerdo, “sino a la de imponer el contenido del acuerdo anterior de 24 de febrero, lo que supondría un fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil y vulneración de un derecho fundamental reconocido en el art. 28.1 CE, ya que el período de consultas no habría representado más que un simple trámite formal, sin contenido real de negociación”.

La alegación es desestimada por la Sala partiendo de la base, y desde luego no creo que la parte demandante haya quedado insatisfecha con esta tesis, de que ciertamente existía un acuerdo previo suscrito por la empresa y la mayoría del comité intercentros que recogía determinados acuerdos en materia de posibles despidos colectivos, pero que la existencia de un acuerdo no impide una posterior negociación que proceda a su modificación, como ha ocurrido justamente en el proceso iniciado tras la presentación de la propuesta de despidos colectivos el mes de junio. Es decir, libertad de acordar y de modificar un anterior acuerdo, siempre que ello sea posible por la voluntad de las partes, pero en caso de desacuerdo habrá que estar justamente también a los límites marcados a futuras decisiones empresariales, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia, “solamente si no se produce el acuerdo, aquel pacto previo tiene como efecto limitar la libertad de acción de la empresa para adoptar la medida de despido colectivo”.

Recuérdese que la limitación de la facultad empresarial de despedir, de forma total o absoluta, puede ser objeto de pacto y así ha sido aceptado por el TS en su sentencia de 30 de octubre y por la propia AN en la de 21 de abril de 2014. Los pactos pueden ser modificados si existe acuerdo, pero en caso de desacuerdo se mantienen las limitaciones que pudiera haber en el acuerdo anterior, ya que la misma “proviene de la voluntaria asunción de la misma en una negociación preexistente”. Como puede comprobarse, la argumentación tiene mucho más de doctrinal que de resolución concreta del caso, y ciertamente habrá que seguir con  atención su aplicación a otros conflictos.

c) En tercer lugar, y está aquí el núcleo duro de la sentencia que llevará a la estimación de la demanda, se debate sobre la posible nulidad de la decisión empresarial por vulneración de los ya citados preceptos (51.2 y 41.4) de la LRT, dado que los despidos se llevan a cabo mientras está vigente, y ejecutándose, un acuerdo de suspensión de contratos, sin haberse producido cambios de tipo económico o productivo que justifiquen la decisión empresarial. Aquí, como es obvio, la Sala acudirá a la consolidada doctrina del TS, ya plasmada en tres sentencia de 12, 18 y 26 de marzo, sobre la imposibilidad de proceder a extinciones contractuales por vía colectiva mientras se encuentre en vigor un procedimiento suspensivo o de reducción jornada si se mantienen las mismas causas. Sólo sería posible la “novación” del expediente cuando se den estos supuestos: “1) que la causa alegada sea distinta y sobrevenida de la tenida en cuenta para la suspensión; 2) que si se trata de la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante respecto a las circunstancias que motivaron que la suspensión”, ya que actuar de forma contraria “ supone una vulneración de la buena fe y abuso de derecho por parte de la empresa, máxime si la suspensión de contratos proviene de un acuerdo alcanzado en periodo de consultas con la representación de los trabajadores”.

A partir de los hechos probados se constata que las causas económicas siguen siendo las mismas (exceso de capacidad productiva de la empresa), si bien incluso algo inferior al momento en que se adoptó el ERTE. El argumento empresarial de disponer de liquidez para llevar a cabo los despidos, liquidez de la que se carecía con anterioridad, no es aceptado por la Sala porque ello sólo sería en puridad una causa que evitaría que la decisión extintiva de la empresa regulada en el art. 53 de la LET fuera considerada no conforme a derecho.  Pero lo cierto es que incluso en el caso concreto enjuiciado sigue sin constar la solvencia de la empresa para efectuar dicho pago, y por consiguiente está vigente un ERTE hasta finales de 2014, se mantiene la causa que lo motivó, y estamos ante una “falta de prueba del cambio de la circunstancia esencial a la que la empresa atribuye la falta de una previa decisión de despido colectivo (la falta de solvencia para el pago de indemnizaciones)”.

Si a todo ello se le suma (tesis defendida por la CGT) que la empresa ha incumplido el acuerdo de febrero con la mayoría del comité intercentros, de dejar de aplicar el ERTE a partir del 1 de junio de 2014, se concluye con que nos encontraríamos, de forma contraria a derecho, con el solapamiento de dos procedimientos, uno de suspensión y otro de extinción de contratos, a los que sería de aplicación la misma causa económica, una utilización ilegal de las facultades de flexibilidad interna y externa de la empresa, en cuanto que iría utilizando uno u otro según sus intereses, que lleva a declarar que la actuación empresarial ha incurrido en fraude de ley y que debe llevar aparejada la nulidad de su decisión. Especialmente interesante, y coincido con ella, es la argumentación doctrinal de la Sala de que los mecanismos de regulación de empleo de los arts. 47 y 51 de la LET, “están concebidos para resolver problemas actuales y concretos de la empresa, mediante medidas llamadas a su ejecución en plazos adecuados a la finalidad para la que se adoptan, no como instrumentos meramente preventivos destinados a dotar a la empresa durante un periodo más o menos amplio de una flexibilidad en materia de jornada, salario y despido que excede ampliamente de la permitida por la legislación”.

Buena lectura de la sentencia. ¿Continuará la saga?