domingo, 5 de octubre de 2014

Nota a dos importante sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre sobre el derecho de asociación y el de sindicación de los militares, y sus límites.



1. El pasado viernes vi en la página web de El País un titular que me llamó la atención, “Losderechos del soldado”. El primer párrafo del artículo, que leí con atención, decía lo siguiente: “La prohibición de que haya sindicatos en las Fuerzas Armadas es “contraria a la Convención Europea de los Derechos Humanos”, ha sentenciado el Tribunal de Estrasburgo en respuesta a las demandas de oficiales franceses, fundadores o miembros de asociaciones que recibieron órdenes de dejarlas porque la jerarquía las consideró equiparables a sindicatos. El Tribunal acepta restricciones, pero no la prohibición de sindicarse”.

La lectura del artículo me animó, obviamente, a ir a la fuente directa, es decir a la página web del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a buscar la sentencia de referencia, que en realidad no es una sino que son dos, como explicaré a continuación. Mi experiencia jurídica de muchos años me demuestra que, más allá de los titulares de una noticia periodística sobre una sentencia, hay muchos matices en las resoluciones judiciales y hay  que prestar especial atención a todos ellos. En toda mi actividad docente, y en todas las intervenciones públicas como jurista, recomiendo acudir a la lectura íntegra de una sentencia (o de una norma), y no quedarse sólo con los titulares de la noticia periodística o con la lectura del artículo sobre la sentencia o la norma, dada obviamente la limitación de espacio para explicar sus contenidos más significativos.  

Tras la lectura de la sentencia he acudido a la página web de las dos asociaciones afectadas; en Adefdromil, la de defensa de los derechos de los militares, se ha publicado una nota con respecto a las sentencias en la que manifiesta su satisfacción por las decisiones adoptadas por el TEDH, en cuanto que se trata de sentencias que “abren al fin la puerta a la creación de asociaciones profesionales en los ejércitos y en la gendarmería”, por lo que llama a todos los militares en activo, y también a los miembros de la gendarmería, “a integrarse en la asociación y a presentarse a las elecciones del consejo de administración que tendrán lugar el próximo 15 de noviembre con ocasión de la celebración de la asamblea general”. En la de la asociación “Gendarmes et citoyens”, también se manifiesta su satisfacción con la sentencia y se hacen diversas reflexiones sobre su contenido y aplicación, de la que me interesa resaltar un párrafo que demuestra la vocación profesional y no sindical de dicha asociación: “si nuestra asociación ha dado siempre la palabra a los gendarmes en activo, protegidos por el anonimato, ahora  podrá acogerlas abiertamente en el seno de su consejo de administración y en la dirección. La asociación ha deseado siempre ser apolítica y de ahí su oposición a los sindicatos, si bien siempre ha militado a favor del derecho de asociación y de expresión…”.

2. En efecto, el TEDH (quinta sección) hizo públicas el pasado jueves dos importantes sentencias relativas a la aplicación e interpretación del art. 11 del Convenio Europeo deDerechos Humanos, más concretamente sobre el derecho de sindicación de los  militares y los límites que pueden establecerse al mismo por los Estados. Se trata, sin duda, de sentencias que habrá que incorporar a la explicación del derecho de libertad sindical por todo el profesorado que aborda el estudio de las relaciones colectivas de trabajo en las distintas asignaturas de los diversos grados (y másteres) en que se imparte, en el bien entendido que aquellas versan sobre problemas jurídicos existentes en Francia y que no son exactamente los mismos que los que puedan darse en España (uno de los matices importantes a los que me he referido con anterioridad).  

En las dos sentencias (disponibles en francés e inglés) se resuelven casos en los que el conflicto jurídico es sustancialmente idéntico y gira sobre la alegación efectuada por los recurrentes de vulneración del art. 11 del Convenio. Recordemos en primer lugar el contenido de dicho precepto, que lleva por título “Libertad de reunión y de asociación”: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar con otras sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado”.

3. En apretada síntesis, el contenido de los casos enjuiciados es el siguiente: en primer lugar, la sentencia “Affaire Adefdromil c. France (Requête nº 32191/09)” versa sobre la demanda interpuesta por la Asociación de Defensa de los derechos de los militares, creada en 2001 y que tiene por finalidad, según sus Estatutos, “el estudio y la defensa de los derechos, intereses materiales, profesionales y morales, colectivos o individuales, de los militares”. Queda constancia en los hechos recogidos en la sentencia del TEDH que el Ministerio de Defensa primero, y el Consejo de Estado después, entendieron que no era posible que los militares se adhirieran a una asociación que tenía tales objetivos, y en concreto el Consejo de Estado argumentó en tres resoluciones que el art. 11 del Convenio europeo de derechos humanos permitía establecer restricciones legítimas al ejercicio del derecho de sindicación cuando se trata de las fuerzas armadas, y añadió que (traduzco del original, al igual que en otras ocasiones en esta entrada), “en razón de las exigencias que se derivan de la disciplina militar y de las limitaciones inherentes al ejercicio de su misión por las fuerzas armadas, las disposiciones del art. L 421-4 del código de la Defensa, que no impiden a los militares adherirse a otros grupos que no tengan por finalidad la defensa de sus intereses profesionales, constituyen restricciones legítimas en el sentido de las estipulaciones del art. 11”.

El TEDH procede en primer lugar a examinar el derecho interno y europeo aplicable, remitiéndose a la sentencia “Matelly c. France (Requête nº 10609/10), dictada el mismo día y que versa sobre la misma cuestión. En este caso se trataba de un oficial de la gendarmería francesa, miembro fundador, y después vicepresidente, de una asociación denominada “Fórum gendarmes y ciudadanos”, que contaba con la participación de civiles y gendarmes retirados y en activo, siendo su finalidad entre otras, según el art. 2 de los estatutos, “la defensa de la situación material y moral de los gendarmes”. Con posterioridad, el director general de la gendarmería nacional requirió a dicho oficial, y a todos los gendarmes que se encontraban en activo y formaban parte de la asociación, que dimitieran, por considerar contraria a la normativa estatutaria que les era de aplicación el participar en una asociación “que presentaba las características de una agrupación profesional de carácter sindical, estando destinada a participar en la defensa de la situación material y moral de los gendarmes”. Aún cuando la referencia a tal defensa fue retirada de los estatutos, el conflicto jurídico se mantuvo y llegó hasta el Consejo de Estado, que en sentencia de 26 de febrero de 2010 rechazó el recurso del gendarme, en los mismos términos que los ya expuestos en el caso anterior, entendiendo que la normativa estatutaria constituía “una restricción legítima en los términos de los arts. 10 y 11 del Convenio, que no impedía la adhesión a otras asociaciones con la excepción de las que tuvieran por finalidad la defensa de su interés profesional”, finalidad que era predicable de la asociación “Fórum gendarmes y ciudadanos”.

4. Como digo, el TEDH pasa revista en primer lugar, directamente en la sentencia Matelly y por remisión a esta en la sentencia Adefdromil, al derecho interno y europeo de aplicación.

A) Con respecto al primero, se refiere al código de la Defensa, y me interesa ahora destacar los art. L 4121-1 y 4121-4  de la ley nº 2005-270 de 24 de marzo de 2005, estipulando el primero que los militares gozan de todos los derechos y libertades reconocidos a los ciudadanos, si bien “el ejercicio de algunos de ellos es prohibido o restringido en las condiciones fijadas en el presente libro”, mientras que en el segundo se concreta una de tales prohibiciones al recoger que “la existencia de agrupaciones profesionales de carácter militar, así como la adhesión de militares en activo a estas agrupaciones profesionales son incompatibles con las reglas de la disciplina militar”. En este punto conviene recordar el carácter bicéfalo de la gendarmería francesa, dependiente en parte del ministerio del interior y en parte del ministerio de defensa.

Igualmente, el TEDH se detiene en el examen de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, recordando su tesis, ya expuesta en el caso anterior, de considerar legítimas las restricciones establecidas por la normativa francesa al derecho de sindicación de los militares en el sentido del art. 11 del Convenio, y que la terminología de “agrupación profesional” había sido expresamente acogida por el legislador “por ser más amplia que la de sindicato, con la finalidad de incluir toda estructura que sirviera de pantalla o cobertura de una acción de tipo sindical y para mantener una prohibición total de toda actividad sindical”.

B) En el derecho europeo, es obligada la referencia al art. 5 de la Carta Social Europea, regulador del derecho de libertad sindical y que obliga a los Estados a garantizar su aplicación, si bien “el principio que establezca la aplicación de estas garantías a los miembros de las Fuerzas Armadas y la medida de su aplicación a esta categoría de personas deberán ser determinados por las Leyes y Reglamentos nacionales”.  La Sala procede a revisar los trabajos del Comité Europeo de Derechos Sociales y de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa y de su Consejo de Ministros, es decir de sus decisiones y resoluciones, en las que se aceptan las restricciones legítimas al ejercicio del derecho de sindicación, y que  cuando no se reconozca, como así ocurre en varios Estados miembros, “la validez de la justificación dada debe ser reexaminada, y las restricciones inútiles y desproporcionadas al derecho a la libertad de reunión y 
de asociación deben ser levantadas” (Recomendación de 24 de febrero de 2010).

En el ámbito de la Unión Europea, el ejercicio del derecho en cuestión está reconocido en el art. 12.1 de la Carta de derechos fundamentales, en el que se dispone que “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación en todos los niveles, especialmente en los ámbitos político, sindical y cívico, lo que supone el derecho de toda persona a fundar con otras sindicatos y a afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses”, sin fijar limitaciones o prohibiciones al ejercicio de estos derechos para determinados grupos o colectivos.

5. Vuelvo al caso Adefdromil y entro en el examen de la fundamentación jurídica del TEDH, que a los efectos del interés de explicación se centra en determinar si se ha producido, tal como argumenta dicha asociación, la vulneración del derecho de libertad sindical del art. 11 del Convenio, “en cuanto que el derecho francés prohíbe la constitución de toda asociación o agrupación de naturaleza sindical en el seno del ejército y no le permite accionar ante la justicia para defender sus derechos e intereses profesionales y los de sus miembros”. A continuación, sintetiza la tesis de la parte solicitante y la del gobierno francés, cabiendo destacar de las expuestas por la primera que el derecho francés no sólo fija restricciones al ejercicio del derecho de libertad sindical por los militares sino que “lo prohíbe pura y simplemente”, medida que a su parecer atenta a la esencia misma del derecho de libertad sindical, poniendo de manifiesto que la existencia de una asociación como esta permitiría un mejor y más fluido diálogo con la jerarquía militar, y aportando un razonamiento de carácter histórico para defender su tesis cual es que las circunstancias históricas que llevaron a regular esta prohibición “no se corresponden a la situación de paz que conoce Europa desde hace casi setenta años”, y que las vías existentes en la actualidad, tanto en el plano colectivo como individual, no permiten defender eficazmente los derechos de los  militares. 

Para el gobierno por el contrario, se trata de restricciones legítimas que no impiden que los militares se adhieran a otras asociaciones, que han sido validadas por el Consejo de Estado, y que son coherentes con la necesidad de velar “por la defensa del orden y de la seguridad nacional”, y justificadas “por la disciplina indispensable para el funcionamiento eficaz del ejercito, así como por la necesidad de su cohesión y de su unidad con respecto a las misiones que le son confiadas y del papel de defensa de la seguridad que le es atribuido en el seno de la nación”. Mucho más sorprendente me resulta el argumento del gobierno de que la prohibición también encuentra su razón de ser  “en la práctica sindical francesa, más centrada en la lucha social que en el diálogo y la concertación”, porque si se utilizara con mayor amplitud este argumento podría llegarse a pensar, pura y simplemente, y no sólo en Francia, en la supresión del derecho sindicación cuando la práctica sindical sea más “conflictiva” que “concertadora”, desconociendo quienes defienden esta tesis que el conflicto es inherente a las relaciones de trabajo y que en muchas ocasiones es el paso previo a una concertación posterior, paso necesario para colocar a los trabajadores y sus organizaciones en una mejor posición para el diálogo y la negociación.

6. Pero no nos desviemos del análisis del derecho de sindicación de los militares y sus límites o restricciones “legítimas”, y vayamos a examinar la argumentación jurídica del TEDH, que se detiene en primer lugar en recordar que la libertad sindical recogida en el Convenio es una forma especial y reforzada de la libertad de asociación, en cuanto que la defensa de los intereses de sus miembros debe ser garantizada y protegida por los Estados, con cita de varias de sus sentencias anteriores.

Igualmente recuerda, con nueva cita de sus sentencias,  que el art. 11.2 “no excluye expresamente ninguna categoría profesional” del derecho de sindicación, y que aquello que prevé que puedan establecer los Estados son “restricciones legítimas” al ejercicio del derecho, sin atentar al derecho mismo de organización para defender los intereses colectivos, en cuanto que las restricciones no podrían ser de tal alcance que vaciara de su contenido sustancial la libertad sindical, y “el derecho de formar un sindicato y de afiliarse” forma parte de dicho contenido.

A continuación, con nuevo apoyo de anterior jurisprudencia, recuerda los tres requisitos  que debe cumplir toda norma que limite un derecho como el que está ahora en cuestión: la limitación “debe estar prevista en la ley”, debe estar inspirada o encontrar su razón de ser “en una o varias finalidades legítimas”, y ser “necesaria en una sociedad democrática”. Será especialmente importante el análisis del tercer requisito, ya apuntando el tribunal, en sus consideraciones generales y antes de entrar en el caso concreto enjuiciado, con cita del caso Demyr et Baykara, recuerda su doctrina de que la prohibición pura y simple de crear o  de adherirse a un sindicato “no constituye, en todo caso, una medida necesaria en una sociedad democrática en el sentido de este mismo artículo (11 del Convenio)”. Con respecto al primer y segundo requisito, el Tribunal constata que la prohibición está prevista en una ley y que persigue, en principio, un fin legítimo, cual es el de la “preservación del orden y de la disciplina necesaria en las fuerzas armadas”.

7. Como he dicho, el núcleo central y determinante de la sentencia se centra en analizar si la prohibición, en los términos recogidos en la normativa cuestionada, es necesaria e una sociedad democrática. El Tribunal valora la existencia de mecanismos que permitan plantear cuestiones de carácter colectivo o individual de los militares, pero dada la importancia jurídica y social del art. 11 del Convenio considera que la creación de tales mecanismos o instituciones “no podría sustituir al reconocimiento en beneficio de los militares de una libertad de asociación, la cual comprende el derecho de fundar sindicatos y de afiliarse”. No cuestiona en modo alguno la especificidad de la profesión militar y de sus tareas a desarrollar, con el corolario obligado de restricciones al ejercicio de determinados derechos, entre ellos el de libertad sindical, pero insiste (con una argumentación que creo que es la que puede plantear problemas en su aplicación concreta al caso español para quien defienda que la sentencia reconoce el derecho de sindicación de los militares con carácter general) que las restricciones no pueden en ningún caso “privar a los militares y a sus sindicatos del derecho general de asociación para la defensa de sus intereses profesionales y morales”.

No es ocioso recordar tampoco que el litigio planteado deriva de la prohibición de accionar en justicia por parte de la asociación militar en defensa de sus afiliados y de sus propios intereses, y no en concreto del ejercicio de alguna medida conflictiva o de presión en defensa de tales intereses, pero en cualquier caso el núcleo central del debate sigue siendo el de qué debe entenderse por “restricciones” al  ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 11 del Convenio, y el TEDH es del parecer que el gobierno francés ha vulnerado el art. 11 del Convenio por no haber encontrado un “justo equilibrio” entre los intereses en juego y por consiguiente no ser “necesarias en una sociedad democrática”.

Insistiendo nuevamente en las tesis expuestas en razonamientos anteriores, pero ahora a modo de conclusión, el tribunal concluye que la “libertad de asociación” puede ser objeto de restricciones legítimas, pero “la la prohibición pura y simple para una asociación profesional de ejercer toda acción en relación con su objeto social alcanza a la esencia misma de esta libertad, algo que está  prohibido por el Convenio”.

8. La sentencia del caso Adefdromil, al igual que la del caso Matelly, se dicta por unanimidad de los siete miembros, si bien en la segunda hay un “parecer separado” de dos de sus integrantes que también se traslada a la primera. Dado que la argumentación jurídica de ambos casos es idéntica, vale la pena detenerse en este “parecer separado” que sin duda pone de manifiesto las dudas que les suscita a sus firmantes una determinada interpretación que pueda hacerse de las sentencias en un sentido plenamente favorable al reconocimiento del derecho de libertad sindical de los militares y de la posibilidad de defender sus intereses profesionales por vía de la acción sindical y no meramente por la de una asociación profesional. Dicho sea incidentalmente, recordemos, para España, la existencia de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), que tiene entre sus fines “la promoción y defensa de los intereses sociales, económicos y profesionales de sus afiliados y la realización de actividades sociales que favorezcan la eficacia en el ejercicio de la profesión y a la deontología profesional de sus miembros y la difusión de la cultura de seguridad y defensa”, y que fue constituida al amparo de la posibilidad ofrecida por la Ley Orgánica 9/2.011, de 27 de julio, de derechos y deberes de losmiembros de las Fuerzas Armadas, en relación, así lo dispone expresamente el art. 1 de sus estatutos, “con el artículo 22 de la Constitución, y de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación”, es decir no con relación al art. 28 de la Constitución y a la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, del derecho de libertad sindical.

El parecer separado o concurrente pone el acento, refiriéndose al caso Matelly, en que el voto a favor deriva de la particularidad del caso (aunque repito que toda la argumentación ha sido “exportada” al caso Adefdromil) y de la prohibición total y absoluta de defender los intereses materiales y morales de los miembros de la gendarmería según la interpretación que del Código de la defensa realizó la dirección general de la gendarmería y validó el Consejo de estado; ahora bien, una vez efectuada esta manifestación a modo de justificación del voto favorable a la vulneración del art. 11 del convenio, los magistrados ponen de manifiesto que la sentencia (y en especial el párrafo 70, cuando afirma que la puesta en funcionamiento de instituciones colectivas o de vías individuales para la resolución de los problemas de los militares “no podría sustituir al reconocimiento en beneficio de los militares de una libertad de asociación, la cual comprende el derecho de fundar sindicatos y de afiliarse”) no puede en modo alguno interpretarse en el sentido de que los  miembros de la gendarmería (añadamos aquí, para la segunda sentencia, los militares, y también los magistrados incluyen, de forma mucho más discutible a mi parecer, a la policía) “tengan necesariamente el derecho de formar un sindicato o de adherirse” (la  cursiva aparece en el texto del parecer concurrente), entrando a realizar un análisis lingüístico, con indudables resultados en punto al ejercicio del derecho cuestionado, sobre que significa “sindicato” (trade unión, syndicat) y el marco jurídico en el que se desarrolla su actividad, las garantías para su ejercicio y la protección tanto de la organización como de sus afiliados cuando participan en una acción reivindicativa.

A partir de aquí, “reaparecen” los argumentos ya conocidos (y utilizados por el gobierno francés para defender sus tesis) de las dificultades, que los dos magistrados elevan implícitamente  a la imposibilidad, de “conciliar la acción reivindicativa y las funciones y competencias de los miembros de las fuerzas armadas y de la policía”, y sigue sorprendiéndome, jurídicamente hablando la referencia a la policía (recuérdese que en España el derecho de sindicación está reconocido, ciertamente con limitaciones, desde 1986), pero mucho más me sorprende que se extienda esa dificultad o imposibilidad a otros colectivos, citando los magistrados al personal de prisiones, los bomberos y los agentes de protección civil, colectivos todos ellos a los que podrá fijarse limitaciones adicionales, por ejemplo, con ocasión de una acción reivindicativa, pero que en modo alguno, al menos a mi parecer y creo que también para la propia jurisprudencia del TEDH, pueden quedar excluidos, o limitados, del derecho de libertad sindical, sin que vea base alguna para esta interpretación en el último inciso del art. 11.2 al que se agarran los firmantes. Cuestión distinta, y es aquí donde encuentro la confusión en el parecer separado, es que estos colectivos creen asociaciones de otro tipo para defender sus intereses, y ciertamente no hay ningún obstáculo al respecto, pero ello en modo alguno les imposibilita de crear asociaciones sindicales para la defensa de sus intereses profesionales.

En síntesis, el “miedo” de los firmantes es que pueda llegar a entenderse que la defensa de los intereses profesionales o sociales de los miembros de las fuerzas armadas o de la policía pueda hacerse a través de “genuinos” sindicatos, cuando eso no lo dice la sentencia ni lo posibilita directamente el art. 11.2 del Convenio sino que lo deja a la libre determinación de cada uno de sus miembros, y en muchos Estados (de momento España entre ellos) la canalización de las reinvidicaciones sólo se autorizan (restricciones legitimas) por la vía de asociaciones “no sindicales”.

9. Buena lectura de las sentencias, y buen análisis de su aplicación al caso español, que repito que tiene un 
marco jurídico que lo diferencia a mi parecer del marco francés; pero, en cualquier caso las sentencias reabren el debate sobre la regulación del derecho de sindicación para los militares y para los miembros de instituciones armadas que tienen, total o parcialmente, naturaleza militar.