viernes, 8 de agosto de 2014

El tejido empresarial, el número de asalariados por empresa y su impacto real sobre la negociación colectiva. El TC, la norma y la realidad ¿caminos separados?



1. El Instituto Nacional de Estadística publicó el 1 de agosto la actualización del DirectorioCentral de Empresas (DIRCE) a 1 de enero de 2014. Había en esa fecha un total de 3.119.310 empresas activas en España, un 0’9 % menos que al iniciarse 2013.

Los datos del DIRCE, tanto del número de empresas como de su tamaño por el número de asalariados en plantilla me sugieren una reflexión que enlaza con algunos contenidos de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 16 dejulio, con voto particular contrario de dos magistrados y una magistrada, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Navarra contra tres preceptos de la Ley 3/2012 de 6 de julio, es decir contra la reforma laboral. No es ahora el momento de analizar con detalle la sentencia, sino simplemente de recordar algunos de sus contenidos que guardan relación con el tamaño de las empresas en cuanto al número de personas trabajadoras que prestan sus servicios en las mismas.

2. Recordemos que el Parlamento navarro impugnó el art. 14.3 de la citada norma por establecer “la primacía incondicionada de los convenios de empresa sobre los de ámbito superior, medida legislativa que, junto con la posibilidad de inaplicar en determinados supuestos un convenio colectivo estatutario, implicar vulnerar “la libertad sindical del art. 28 CE y su derecho a la negociación colectiva garantizado en el art. 37.1 CE”. Destaco de la argumentación del recurso un fragmento concreto estrechamente relacionado con los datos del DIRCE: “Además, destaca el Letrado del Parlamento de Navarra que de la realidad del tejido productivo español, caracterizado por la atomización empresarial y por la escasa dimensión cuantitativa del personal de las empresas, deriva ordinariamente la falta de representación o la debilidad representativa de los sindicatos en muchas de ellas; de ello derivaría un fortalecimiento de la posición dominante del empresario que le facilita la imposición de las condiciones laborales. De la simple constatación de esta realidad social resulta un menoscabo del papel institucional de los sindicatos en el vigente marco de negociación colectiva…”.

En el escrito de impugnación del recurso, la abogacía de Estado defendió la constitucionalidad de dicho precepto, enfatizando que el precepto impugnado constituía “la pieza capital en la denominada descentralización de la negociación colectiva, que el legislador quiere garantizar para facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de los trabajadores; esta descentralización resultaría muy baja en España en relación con los países de nuestro entorno y ha sido recomendada por diversos organismos internacionales..”. Para la representación del Estado, la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, y la posibilidad de que estos sustituyeran en cualquier momento a los de ámbito supraempresarial, “no sería incompatible con la fuerza vinculante de los convenios, pues tan convenios son unos como otros”, añadiendo a continuación que “Tampoco se violaría la libertad sindical en materia de negociación colectiva, favoreciendo únicamente una libertad de acción en el ámbito empresarial, en el que las secciones sindicales gozan igualmente de legitimación”.  

3. El TC, como es bien conocido, desestimó íntegramente el recurso, con una sentencia interpretativa en lo relativo a la inaplicación del convenio colectivo estatutario que no afecta a mi comentario. En el fundamento jurídico 6 analiza el contenido del recurso contra el art. 14.3 y pone de manifiesto que el legislador restringe el margen de intervención de la autonomía colectiva al otorgar prioridad aplicativa a los convenios de empresa sobre los de ámbito supraempresarial, una finalidad que considera “legítima” en cuanto que se trata de “de facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores, procurando favorecer la flexibilidad empresarial en aquellas materias en que el legislador ha considerado que puede ser más necesaria la acomodación a las características de la empresa y de sus trabajadores…”. Tras recordar que según la normativa impugnada los objetivos pretendidos por la reforma son “la defensa de la productividad y viabilidad de la empresa y, en última instancia, el empleo”, enfatiza, como ya lo había hecho con anterioridad al defender la constitucionalidad de la inaplicación del convenio colectivo estatutario, que tales objetivos “entroncan directamente con derechos y principios constitucionales, como el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) y el fomento del empleo (art. 40.1 CE), por lo que debe concluirse que la regulación impugnada responde a una finalidad constitucionalmente legítima”.

Supongo que los miembros del TC conocen la estructura empresarial española, pues la utilizan, aunque de una manera muy curiosa a mi parecer, para justificar la constitucionalidad de la reforma, argumentando que los convenios supraempresariales pueden regular las materias “sobre las que los posteriores convenios de empresa gozan de prioridad aplicativa”, y claro si no hay convenio de empresa tales convenios supraempresariales tendrán eficacia erga omnes, algo que el TC augura que  “sin duda sucederá en un buen número de empresas, atendido el hecho notorio de que nuestro tejido empresarial se caracteriza por la abundancia de pequeñas empresas, que carecen de representación tanto unitaria como sindical, y que, por consiguiente, no pueden negociar sus propios convenios, razón por la que quedarán sujetas en todo caso a los convenios sectoriales, en virtud de la eficacia personal general de los mismos”.

O sea, si entiendo bien el razonamiento del TC, la finalidad “legítima” de la reforma, que sería la de acercar la negociación colectiva a la empresa, no serviría para aquellas empresas  que carecen “de representación tanto unitaria como sindical”. ¿Son muchas o pocas esas empresas? Para el TC son un número “abundante”. ¿Y según el DIRCE? En seguida lo sabremos. Y si fueran muchas, muchísimas, ¿para qué serviría entonces la reforma? En fin, aquello que no ha “augurado” el TC es el impacto, importante, de la reforma en la individualización de las condiciones de trabajo en esas muchas, muchísimas empresas, que carecen de representación de los trabajadores, e incluso en aquellas de pequeña dimensión que sólo disponen de delegados de personal.

Para el TC, no se vulneran los arts. 28.1 y 37.1 de la CE con esta opción legislativa, pues además de lo argumentado en el párrafo anterior la norma permite a las secciones sindicales negociar convenios de empresa estatutarios, concluyendo que la normativa vigente otorga, además, prioridad a su intervención si estas lo acuerdan y suman la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal y por todo ello “no puede pues afirmarse que el art. 84.2 ET, al prever la prioridad aplicativa del convenio de empresa, posterga la negociación colectiva de origen sindical”. ¿Augura el TC, o da por sabido, que en las muchas, muchísimas, pequeñas empresas del tejido productivo español, hay constituidas secciones sindicales que pueden negociar convenios estatutarios? Yo, desde luego, en atención a la realidad sindical española, no puedo darlo ni por sabido ni por conocido.

4. Es obligado también mencionar la argumentación en contrario del voto particular emitido porel magistrado Fernando Valdés y al que se adhirieron la magistrada Adela Asúa yel magistrado Luis Ignacio Ortega, que es real, aunque no formalmente, otra sentencia, y en el que se dedica especial atención a la vulneración por la reforma laboral del derecho de negociación colectiva en opinión de los tres magistrados.

El voto no ahorra una dura, y muy fundamentada, crítica a la sentencia, que se plasma, por lo que respecta al debate sobre la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, en este párrafo: “1. El tratamiento que la Sentencia de la que me aparto hace de este segundo reproche de inconstitucionalidad, relativo a la presunta vulneración por el art. 84.2 del ET de los derechos de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y libertad sindical (art. 28.1 CE), ilustra de manera ejemplar el transversal déficit de argumentación jurídico-constitucional del que, como ya se ha tenido ocasión de razonar, hace gala este pronunciamiento. Manteniendo la estructura interna de los Fundamentos Jurídicos precedentes, el FJ 6, a través de sus seis apartados alfabéticos, se limita a analizar la queja articulada por la recurrente a través de nudas valoraciones de legalidad ordinaria – algunas de las cuales, por cierto, son harto discutibles y otras, en cambio, hacen suyos tradicionales y no controvertidos lugares comunes -, no resultando posible vislumbrar, ni tan siquiera de manera colateral, la presencia de un canon de constitucionalidad”.

Para el voto particular “la libertad de estipulación forma parte del contenido esencial del derecho de negociación colectiva constitucionalmente garantizado en el art. 37.1 CE. Pues bien, la nueva regla enunciada en el art. 84.2 ET, según la redacción introducida por la Ley 3/2012… constituye una restricción que vulnera la libertad de estipulación, en su condición de manifestación interna de las facultades protegidas por el derecho a la negociación colectiva constitucionalmente consagrado en el art. 37.1 CE. Pero adicionalmente, y en la medida en que dicha restricción afecta a los sindicatos más representativos o representativos del sector, la citada regla también lesiona la libertad sindical ..” reconocida en el art. 28.1 CE. Reiterando una tesis profusamente defendida en todo el voto particular, se argumenta que el modelo constitucional de relaciones laborales “no consiente una contraposición, en abstracto, de manera genérica y sin matizaciones, del derecho a la negociación colectiva con la libertad de empresa y la defensa de la productividad”. Claro y contundente, el voto expresa cual es a su parecer, y de buena parte de la doctrina iuslaboralista, el “único y verdadero objetivo” de la norma, esto es “implantar unas condiciones salariales o de tiempo de trabajo menos favorables que las fijadas en el convenio de vigencia originaria…”.

Los firmantes del voto particular, y estoy seguro que en especial el excelente conocedor del mundo del trabajo que es el magistrado Fernando Valdés, también se acercan a la realidad del tejido empresarial español, aunque lo hacen desde una perspectiva frontalmente opuesta  a la de la sentencia, poniendo de manifiesto cuál es (los datos oficial estadísticos sobre estructura de la negociación colectiva así lo avalan) la estructura negocial, con papel prevalente de los convenios provinciales, muy en especial aquellos sectores en los que predominan las pequeñas empresas, con cita de los sectores significativos del metal, comercio, construcción y hostelería.

A partir de este dato objetivo, y trayendo a colación el análisis de los datos de aplicación del art. 84.2 de la LET tras la reforma (datos no recogidos en el voto pero a los que se puede acceder en los informes tanto oficiales del MEySS como de las organizaciones sindicales y empresariales) el voto concluye con indudable contundencia que “el objetivo final perseguido por el precepto aquí cuestionado no es genéricamente, como con manifiesta equivocidad enuncia la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 y reitera la Sentencia de mi discrepancia, el fomento de la descentralización contractual; ese objetivo es bien otro, consistiendo en astillar de manera definitiva nuestra tradicional estructura negocial, transfiriendo el poder normativo convencional existente en esos niveles, perteneciente a las organizaciones sindicales y a las asociaciones empresariales, al que surge de la negociación de la empresa: los titulares de las pequeñas empresas y la representación de los trabajadores más típica en esas entidades productivas; esto es y señaladamente, la representación unitaria unipersonal. En otras y breves palabras, la finalidad no es lograr una articulada descentralización contractual sino, más rudamente, una descentralización disgregada y atomizada”., añadiendo después con la misma contundencia que las referencias efectuadas por la sentencia a las representaciones unitarias “no pasan de tener un carácter retórico, desconectadas … de nuestra realidad económica y negocial…”.

5. Pues bien, si pasamos de la norma a la vida real de las empresas, y en concreto de la aplicación de aquella al tejido empresarial en función del número de trabajadores de cada una de ellas, convendrá primero recordar, aunque sea una obviedad, lo dispuesto en el art. 62.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo que tengan menos de 50 y más de 10 trabajadores corresponde a los delegados de personal. Igualmente podrá haber un delegado de personal en aquellas empresas o centros que cuenten entre seis y diez trabajadores, si así lo decidieran estos por mayoría”) y en el art.63.1 de la misma norma (“El comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo para la defensa de sus intereses, constituyéndose en cada centro de trabajo cuyo censo sea de 50 o más trabajadores”).

Pasemos entonces al examen del tamaño de las empresas por número de asalariados. Estos son losdatos que facilita el DIRCE:

“A 1 de enero de 2014 más de 1,67 millones de empresas no emplearon a ningún asalariado. Esta cifra supuso el 53,6% del total. Además, otras 921.000 (29,5% del total) tenían uno o dos empleados.
Si se suman estos dos grupos, resulta que el 83,1%tenían dos o menos asalariados.

Considerando sólo a las empresas con asalariados, las que tenían 20 o más trabajadores representaron el 4,2% del total.

Los mayores porcentajes de empresas pequeñas se encontraron en los sectores Resto de Servicios (84,5% tenía dos o menos asalariados) y Comercio (82,6%).

Por el contrario, el peso de las empresas grandes se concentró en el sector industrial, donde un 7,4% del total empleó a 20 o más asalariados”.

En términos cuantitativos, el número de empresas activas que ocupan a menos de 10 trabajadores son un total de 2.988.914, siendo un total de 70.226 las que tienen de 10 a 19 trabajadores y 60.170 las que proporcionan ocupación a 20 o más asalariados.

La pregunta que nos debemos entonces formular es qué impacto tiene la reforma laboral sobre todas aquellas empresas en las que no existe representación unitaria (y sin duda en la inmensa mayoría de ellas tampoco secciones sindicales), y también qué impacto tiene en las que ocupan a un número de trabajadores inferior a 50 y que han elegido delegados de personal. ¿Puede afirmarse (no lo creo) que la negociación colectiva de empresa se sitúa en un plano de igualdad real y no meramente formal entre las partes? ¿Y puede afirmarse (no lo creo) que en bastantes empresas de mediano tamaño, aun existiendo comité de empresa, y en algunas ocasiones sección o secciones sindicales, existe esa igualdad real en la negociación?

En fin, esta es la realidad del tejido empresarial español sobre el que opera la norma aprobada por la reforma laboral y que ha sido validada por el Tribunal Constitucional. Sin entrar en el debate sobre la vulneración de los arts. 28.1 y 37.1 de la CE, es claro y manifiesto a mi parecer que situación de desigualdad real existente en muchas, muchísimas, pequeñas empresas, sitúa a los trabajadores en una posición no favorable a la defensa de sus postulados negociadores. Quizás sí, como dice la norma y valida el TC, se ha acercado la negociación a la empresa, pero no es menos cierto, como bien razona el voto particular que su consecuencia ha sido “una descentralización disgregada y atomizada” que no beneficia en absoluto, añado yo ahora para concluir, a las empresas que apuestan por un modelo participativo de relaciones laborales y que tampoco se ajusta (aunque no sea de este parecer la sentencia del TC) al modelo democrático de relaciones laborales instaurado por el constituyente y con un papel relevante de los agentes sociales en la configuración y ordenación de dichas relaciones.