1. Es objeto de esta entrada del
blog una breve explicación de la sentencia dictada el 16 de abril por la Salade lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Jordi
Agustí. Dicha sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por la
representación unitaria del ayuntamiento canario de Galdar contra la dictada
por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas) de 19 dediciembre de 2012.
2. La resolución del TSJ canario fue
objeto de atención por mi parte en una entrada anterior, que por su interés para
situar correctamente los términos en que se manifiesta el TS reproduzco a
continuación.
“La sentencia se dicta con ocasión
de la demanda interpuesta por la representación unitaria de los trabajadores
(Comité de Empresa) del Ayuntamiento de Galdar contra la decisión de la
Corporación de proceder al despido colectivo de 46 trabajadores.
En los
hechos probados se da debida cuenta de
las circunstancias que motivan el ERE a juicio del Ayuntamiento, cuales son las
causas económicas derivadas de “la persistente insuficiencia presupuestaria
sobrevenida de la Corporación”. Queda acreditado que se celebró el período de
consultas y que se formularon contrapropuestas por parte de la representación
del personal a la propuesta empresarial en términos de mejora de la
indemnización legalmente establecida, que fueron aceptadas sólo parcialmente
por la empresa y que conllevó que no se alcanzara acuerdo en el período
negociador. Debe destacarse, igualmente, que según la Memoria aportada por la
Corporación el total de gastos del personal “se hallaba por encima del 80 %
sobre los recursos ordinarios”, y que con anterioridad a la elaboración del
plan de ajuste aprobado el 14 de junio, valorado favorablemente por la
Secretaría general de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas, y que es el origen del ERE presentado, la
Corporación había elaborado un anterior Plan de Ajuste que no había merecido el
visto bueno de la autoridad estatal.
La petición
de la parte demandante es la declaración de nulidad, o subsidiariamente la
improcedencia, de la decisión extintiva adoptada el 7 de mayo de 2012 y con
inicio de la tramitación de ERE el 10 de abril, siendo por consiguiente de
aplicación el RDL 3/2012 de 10 de febrero y la normativa reglamentaria vigente
en aquel momento, es decir el RD 801/2011 de 10 de junio, “interpretado” por la
Orden ESS/487/2012 de 8 de marzo. En el ámbito procesal, y de acuerdo a lo
dispuesto en la disposición transitoria undécima de la Ley 3/2012 de 6 de
julio, el litigio debe resolverse con aplicación del art. 124 de la Ley
36/2011, de aplicación “a los despidos colectivos iniciados con posterioridad
al 12 de febrero de 2012”.
La Sala
desestima todos los argumentos de la parte demandante y declara ajustada a
derecho la decisión de extinguir los contratos de trabajo adoptada por la
Corporación. En primer lugar, el Comité alegaba existencia de fraude y abuso de
derecho en la decisión empresarial, argumentando (fundamento jurídico segundo)
que la extinción de los contratos, por no considerarse necesarios esos puestos
de trabajo por la Corporación, era contradictoria con la decisión del
Ayuntamiento de considerar a los trabajadores afectados “necesarios y no
amortizables, otorgándoles incluso el derecho a funcionarizarse”, basando su
argumentación en un precepto del convenio colectivo municipal, argumentación
que ciertamente me sorprende si es tan clara y manifiesta, como parece por la
sentencia, su no validez, en cuanto que había dos sentencias anteriores, la de
instancia y de la suplicación, que habían declarado en 2010 y 2011, es decir
bastante antes de la presentación del ERE, su no conformidad a derecho y habían
procedido a su anulación.
Más enjundia
tiene a mi parecer el argumento de la parte demandante de la existencia de un
despido nulo por fraude, en sentencia del TSJ que así lo declaró en 2011 y que
afectaba a trabajadores que han sido despedidos en el ERE ahora enjuiciado, así
como también que otro colectivo afectado por la extinción ya se había visto
afectado por un ERE extintivo en septiembre de 2011y que la autoridad
administrativa laboral, entonces competente para resolver el conflicto, había
desestimado parcialmente. La Sala desestima este argumento con la apelación a
las “nuevas circunstancias”, y a la existencia de la “normativa vigente” que
ciertamente es distinta de la existente en 2011. No obstante, se echa en falta,
aunque de la información facilitada en la sentencia no se puede saber si la
parte demandante argumentó más extensamente dicha causa de nulidad, que el TSJ
hubiera reflexionado sobre la existencia de dicho fraude y la aplicación de las
reglas generales sobre el fraude de ley para llegar, en su caso, a la misma o
distinta respuesta que la ahora aportada. Es cierto que parece que la situación
económica del ayuntamiento era más difícil cuando se presentó el nuevo ERE, y
que la reforma laboral de 2012 ha abierto considerablemente las puertas a los
ERES en las AA PP, pero ello no quita a que detrás de una actuación aparentemente
conforme a derecho pudiera esconderse una decisión fraudulenta por afectar a
trabajadores que ejercieron sus derechos con anterioridad (garantía de
indemnidad).
Respecto a
la causa económica, la parte demandante basa su tesis en que la propia empresa
reconoce que la insuficiencia presupuestaria no es sobrevenida y afecta a tres
trimestres consecutivos, tal como regula la disposición adicional segunda del
RDL 3/2012, sino que sólo es “persistente”, es decir que deriva de
desequilibrios económicos generados desde tiempo atrás. La Sala entiende, con
los datos recogidos en hechos probados, que nos encontramos en una situación de
insuficiencia presupuestaria “sobrevenida”, con referencia a los datos
económicos de los ejercicios 2010 y 2011, que son en los que se basa para
entender correctamente adoptada la decisión empresarial, ya que en etapas
anteriores, la contratación de trabajadores cuya extinción se adopta ahora en
el ERE se debió a la favorable situación económica, “hasta el punto de que
llegó a negociarse no sólo su fijeza sino también su funcionarización…”. El
hecho de que la parte demandante reconociera en el acto de juicio esa difícil
situación durante los dos años referenciados, junto con el informe pericial en
el mismo sentido, y los datos recogidos en la auditoría de gestión realizada al
ayuntamiento en fecha 29 de octubre de 2012, llevan a la Sala a concluir que se
ha acreditado fehacientemente la situación deficitaria, que debe servir para
dar validez a la tesis empresarial, volviendo de pasada la sentencia a la
alegación del fraude para destacar, sin que entienda ahora por mi parte qué
importancia puede tener, que carecen “de trascendencia alguna aquellas
circunstancias previas de los trabajadores afectados”.
Una segunda
causa de impugnación se basa en la presunta vulneración del art. 23.2 de la Constitución,
o dicho de otra forma se alega vulneración del derecho fundamental de acceso a
la función pública, basando su argumentación en aquellas expectativas generadas
por la regulación convencional antes citada, tesis que no puede lógicamente
prosperar si el artículo en cuestión fue declarado en sede judicial no conforme
a derecho, y mucho más, vuelve a insistir la Sala, si se han producido “nuevas
circunstancias” que han obligado al Ayuntamiento, por causas económicas, a
adoptar la decisión extintiva. Por consiguiente, tampoco puede aceptarse la
petición subsidiaria de improcedencia, que a juicio de la Sala sólo podría ser
la decisión no ajustada a derecho, por argumentar la inexistencia de la causa
económica alegada, siendo así que la sentencia ha reconocido dicha existencia.
Dos
argumentos de índole administrativa aportados en último lugar por la parte
demandante son también rechazados por la Sala, relativos al momento en que se
produjo la amortización de los puestos de trabajo extinguidos en la plantilla y
en los presupuestos, razonando la sentencia que sólo puede producirse la misma
una vez que se ha procedido a la extinción y no con anterioridad, y a los
poderes del Alcalde-Presidente de la Corporación para adoptar la decisión
extintiva, con rechazo de la tesis de la necesidad de ratificación de la
decisión por parte del Pleno del Ayuntamiento y que hubiera requerido, a mi
parecer, de una somera referencia, como mínimo, a los preceptos de la normativa
reguladora de régimen local sobre las competencias del alcalde y del pleno
municipal.
En
definitiva, la Sala desestima la demanda porque la actuación empresarial ha
sido ajustada a derecho, o por decirlo con las propias palabras de la
sentencia, la Corporación “ha acreditado su situación de insuficiencia
presupuestaria sobrevenida y persistente; ha observado todas sus obligaciones
formales, y se ha prestado de buena fe a la procedente negociación en el
período de consultas, con una contraoferta plasmada en el hecho probado 3º
anterior, a la que se acogieron algunos trabajadores”.
3. La
sentencia del TS resuelve el recurso de casación interpuesto al amparo de los
apartados d) (error en la prueba) y e) (infracción de normas) del art. 207 de
la LRJS. En los cuatro motivos alegados
al amparo del apartado d) se intenta demostrar que la difícil situación económica
alegada para proceder a los despidos no era sobrevenida sino persistente, ya
que se refería, según manifestación de la representación empresarial, “a cuatro
ejercicios consecutivos”, y que los datos económicos presentados por la empresa
deberían ser corregidos en términos que demostrarían una situación económica
diferente, por más favorable, que la alegada para proceder a los despidos. Como
petición de adición de un párrafo en el hecho probado noveno, se pedía que se
recogiera que los despidos efectuados fueron de los trabajadores cuyo expediente
de regulación de empleo se rechazó por la, entonces competente, autoridad
administrativa laboral.
La Sala repasa
en primer la doctrina general sobre los requisitos que deben cumplirse para que
pueda apreciarse en el error en los hechos probados, siendo uno de ellos, y
desde luego no menos importante, que el texto que se propone de modificación o
incorporación a la sentencia “tenga trascendencia para modificar el fallo de
instancia”. Rechaza todas las alegaciones de la recurrente por entender que en
realidad está proponiendo una nueva valoración de la prueba, algo que no
corresponde a la Sala salvo cuando se aporten pruebas documentales que permitan
deducir la equivocación del juzgador de instancia; es decir, no estamos en
presencia de una recurso de apelación civil, sino de un recurso estrictamente
regulado en cuanto a las aportaciones que pueden presentarse para llevar al
convencimiento del juzgador que ha habido uno o más errores en la apreciación
de la prueba, y a juicio de la Sala ha quedado bien probado en instancia que
existía una situación de insuficiencia presupuestaria y que iba más allá de los
tres trimestres consecutivos mencionados en la disposición adicional vigésima
de la LET; o dicho en otros términos que era tanto sobrevenida como
persistente, sin que pudiera entenderse que se incumplía la obligación
empresarial por el hecho, alegado por la recurrente en un hábil intento de
modificar los hechos probados con las consecuentes repercusiones jurídicas, de
que la parte empresarial respondiera durante el período de consultas a un
pregunta de la parte trabajadora en términos de que no eran sobrevenidas las
causas sino persistentes, “puesto que se refiere a 4 ejercicios consecutivos”.
En cuanto a
los cinco motivos alegados al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS,
todos van a ser igualmente rechazados, girando algunos en relación al necesario
cambio que hubiera debido aceptarse de la redacción de los hechos probados
respecto a la insuficiencia presupuestaria, y al no haberse producido decae la
alegación de infracción jurídica.
Por ejemplo,
se alega infracción en primer lugar del art. 124.9 de la LRJS en cuanto que al
no existir, presuntamente, dicha insuficiencia, la parte empleadora habría
actuado en fraude de ley, dado además que con su decisión pretendía la extinción
de contratos que anteriormente había sido denegada por la autoridad
administrativa (en aplicación de la normativa anterior a la reforma de 2012) y
asimismo pretendía incumplir un auto del TSJ canario que había acordado la
suspensión cautelar de una decisión adoptada por el Pleno respecto a la
suspensión y extinción de un determinado número de contratos. Como digo, la
aceptación de los hechos probados de instancia y por consiguiente el
mantenimiento de la existencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida va
a llevar a la Sala a desestimar el motivo del recurso, añadiendo además que el
posible indicio de actuación fraudulenta quedaba desvirtuado porque la decisión
empresarial se basó en la existencia de una causa económica que demostraba la
gravedad de la situación y que por ello podía calificarse de cambio sustancial
y relevante que permitiría presentar un nuevo procedimiento de despido
colectivo en términos respetuosos con la importante doctrina sentada por la
Sala en su sentencia de 12 de marzo.
En esta
misma línea, el rechazo del tercer motivo del recurso, insistiendo la parte
recurrente en el hábil juego de palabras sobre la existencia de una situación
de insuficiencia económica persistente pero no sobrevenida, cuando la normativa
aplicable se refiera a ambas, encuentra su razón de ser en que la Sala de
instancia sí considero probado el carácter tanto persistente como sobrevenida de
la insuficiencia presupuestaria como causa económica alegada, añadiéndose ahora
por el TS que la decisión del Ayuntamiento, la extinción de 26 contratos, fue
razonable, es decir respetó el principio de proporcionalidad entre la situación
económica y la decisión adoptada, pasando la plantilla de 291 a 265
trabajadores, no siendo ocioso destacar, y así lo hace el TS con recuerdo de lo
recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que “el total
de gastos del personal se hallaba por encima del 80 % sobre los recursos
ordinarios”.
Un segundo
argumento jurídico versa nuevamente sobre la infracción del art. 124.9 de la
LRJS por entender la recurrente que la decisión empresarial era nula al no
respetar lo dispuesto en un precepto del convenio colectivo estatutario de
empresa (disposición transitoria segunda), esto es el derecho a la “funcionarización”
del personal que prestara sus servicios en el Ayuntamiento antes de la entrada
en vigor de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es decir el 13 de
mayo de 2007, cambio en el vínculo jurídico (de contractual laboral a
estatutario funcionarial) que debería
producirse mediante el derecho que asistía a dicho personal de “participar en
un proceso selectivo de promoción interna, convocado por el sistema de
concurso-oposición para convertir su plaza de laboral en funcionario”.
La Sala no
se plantea las dudas que sí ha tenido el TC en un caso que ciertamente parece más
claro que el ahora enjuiciado, y que le han llevado a declarar la
inconstitucionalidad de una ley foral navarra que facilitaba el proceso de
funcionarización de un determinado sector del personal laboral porque “no se
prevé en ningún caso la realización de pruebas de acceso libre en convocatoria
pública". En el caso enjuiciado se preveía la realización de un proceso
selectivo de promoción interna en concreto de los trabajadores que tuvieran
contrato indefinido no fijo, y la Sala no cierra totalmente la puerta, a mi
entender, a que ello pudiera llevarse a cabo (cuestión distinta es saber qué ocurriría
si dicho proceso selectivo fuera impugnado) pero entiende por una parte, que no
estamos en presencia de un derecho sino de una expectativa de derecho, sin que
quede constancia de que se hubiera ya activado el inicio del proceso de
funcionarización, y por otra, y esta es la argumentación que me parece más
relevante y que demuestra que la normativa convencional ha de ser clara e
indubitada para no poder ser afectada por un decisión empresarial, que un
precepto convencional como este no podría impedir la aplicación de la normativa
legal, esto es, por decirlo con las propias palabras de la Sala, “no puede
suponer un valladar a que la empresa, de concurrir causa legal suficiente pueda
extinguir el contrato de dichos trabajadores”.
De menor
importancia me parece el cuarto motivo del recurso en el que se volvía a
solicitar la nulidad, por infracción del tantas veces citado art. 124.9 de la
LRJS, por entender que hubieran debido amortizarse previamente en la plantilla
y en los presupuestos municipales los puestos de trabajo ocupados por los
trabajadores afectados, haciendo suya la Sala la tesis del Ministerio Fiscal
respecto a la corrección de la medida en los términos que se recogen en la
sentencia de instancia, esto es que la citada modificación se produjo el 26 de
julio de 2012, poco después de que se hubieran producido los despidos, el 7 de
julio, “pues sin su concurrencia difícilmente podría acordarse tal amortización”.
Por último, dejo constancia de algunas
dudas que me suscita como resuelve, negativamente, la sentencia la alegación de no ser conforme a
derecho la decisión adoptada en cuanto que los despidos fueron efectuados por
el alcalde y no se llevaron a ratificación del Pleno municipal, siendo así que
el art. 50.10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de lasEntidades Locales, dispone que le
corresponde a aquel “separar del servicio a los funcionarios de la entidad,
ratificar el despido del personal laboral e imponer sanciones por faltas graves
o muy graves a los funcionarios con habilitación de carácter nacional que no
supongan la destitución del cargo ni la separación definitiva del servicio”, y
que el art. 21.1 h) de la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local,
dispone que el alcalde ostenta las atribuciones de “desempeñar la jefatura
superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida
la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido
del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la
primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 99.1 y 3 de esta ley”.
Tales incumplimientos se produjeron,
o cuando menos, por decirlo con las propias palabras de la sentencia “la dación
de cuentas-ratificación no queda expresamente probada”. Ahora bien, tal
incumplimiento formal se salva por diferentes vías, como son la no alegación de
nulidad por la parte recurrente en cuanto que se hubiera producido algún vicio
procedimental, ni tampoco la impugnación, de la afirmación contenida en los
fundamentos jurídicos, “pero con indudable valor de hecho probado”, de que “tanto la iniciación del expediente como su
finalización, fueron realizados por el Alcalde-Presidente de la Corporación demandada
como máximo representante de la misma expresando la voluntad de ésta, por lo
que dichos actos se presumen legítimos a los efectos previstos en la
Disposición Adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores”. Para la Sala, queda así expresamente probado
que el Alcalde actuó durante toda la tramitación del procedimiento de despido,
incluida pues la decisión final de extinción de contratos, “representando a la
Corporación y expresando la voluntad de esta”.
La tesis antiformalista de la Sala en punto a
salvar el no cumplimiento de un trámite administrativo por la aceptación de una
manifestación expresamente recogida en la sentencia de instancia puede ser válida,
ciertamente, si ello queda debidamente acreditado, pero no es menos cierto que
por esta vía habrá de examinarse en cada caso concreto, sin una respuesta automática
preconfigurada, si un incumplimiento formal de la normativa administrativa
aplicable en las Administraciones Locales puede salvarse con la prueba de que
se actuaba “expresando la voluntad de la Corporación”. Auguro aquí algunos
problemas prácticos de seguir por esta vía algunos alcaldes en sus decisiones,
no siendo irrazonable a mi parecer, ni mucho menos, sugerir el cumplimiento de
las normas para evitar posibles declaraciones de nulidad o no conformidad a
derecho de la decisión adoptada.
Buena lectura de la sentencia.
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