miércoles, 2 de julio de 2014

Nuevamente sobre la insuficiencia presupuestaria (tanto sobrevenida como persistente) como causa económica válida para proceder a un despido colectivo en la Administración Local. Nota a la sentencia del TS de 16 de abril (caso “Ayuntamiento de Galdar”).



1. Es objeto de esta entrada del blog una breve explicación de la sentencia dictada el 16 de abril por la Salade lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí. Dicha sentencia desestima el recurso de casación interpuesto por la representación unitaria del ayuntamiento canario de Galdar contra la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas) de 19 dediciembre de 2012.

2. La resolución del TSJ canario fue objeto de atención por mi parte en una entrada anterior, que por su interés para situar correctamente los términos en que se manifiesta el TS reproduzco a continuación.

“La sentencia se dicta con ocasión de la demanda interpuesta por la representación unitaria de los trabajadores (Comité de Empresa) del Ayuntamiento de Galdar contra la decisión de la Corporación de proceder al despido colectivo de 46 trabajadores.

En los hechos probados  se da debida cuenta de las circunstancias que motivan el ERE a juicio del Ayuntamiento, cuales son las causas económicas derivadas de “la persistente insuficiencia presupuestaria sobrevenida de la Corporación”. Queda acreditado que se celebró el período de consultas y que se formularon contrapropuestas por parte de la representación del personal a la propuesta empresarial en términos de mejora de la indemnización legalmente establecida, que fueron aceptadas sólo parcialmente por la empresa y que conllevó que no se alcanzara acuerdo en el período negociador. Debe destacarse, igualmente, que según la Memoria aportada por la Corporación el total de gastos del personal “se hallaba por encima del 80 % sobre los recursos ordinarios”, y que con anterioridad a la elaboración del plan de ajuste aprobado el 14 de junio, valorado favorablemente por la Secretaría general de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y que es el origen del ERE presentado, la Corporación había elaborado un anterior Plan de Ajuste que no había merecido el visto bueno de la autoridad estatal.

La petición de la parte demandante es la declaración de nulidad, o subsidiariamente la improcedencia, de la decisión extintiva adoptada el 7 de mayo de 2012 y con inicio de la tramitación de ERE el 10 de abril, siendo por consiguiente de aplicación el RDL 3/2012 de 10 de febrero y la normativa reglamentaria vigente en aquel momento, es decir el RD 801/2011 de 10 de junio, “interpretado” por la Orden ESS/487/2012 de 8 de marzo. En el ámbito procesal, y de acuerdo a lo dispuesto en la disposición transitoria undécima de la Ley 3/2012 de 6 de julio, el litigio debe resolverse con aplicación del art. 124 de la Ley 36/2011, de aplicación “a los despidos colectivos iniciados con posterioridad al 12 de febrero de 2012”.

La Sala desestima todos los argumentos de la parte demandante y declara ajustada a derecho la decisión de extinguir los contratos de trabajo adoptada por la Corporación. En primer lugar, el Comité alegaba existencia de fraude y abuso de derecho en la decisión empresarial, argumentando (fundamento jurídico segundo) que la extinción de los contratos, por no considerarse necesarios esos puestos de trabajo por la Corporación, era contradictoria con la decisión del Ayuntamiento de considerar a los trabajadores afectados “necesarios y no amortizables, otorgándoles incluso el derecho a funcionarizarse”, basando su argumentación en un precepto del convenio colectivo municipal, argumentación que ciertamente me sorprende si es tan clara y manifiesta, como parece por la sentencia, su no validez, en cuanto que había dos sentencias anteriores, la de instancia y de la suplicación, que habían declarado en 2010 y 2011, es decir bastante antes de la presentación del ERE, su no conformidad a derecho y habían procedido a su anulación.

Más enjundia tiene a mi parecer el argumento de la parte demandante de la existencia de un despido nulo por fraude, en sentencia del TSJ que así lo declaró en 2011 y que afectaba a trabajadores que han sido despedidos en el ERE ahora enjuiciado, así como también que otro colectivo afectado por la extinción ya se había visto afectado por un ERE extintivo en septiembre de 2011y que la autoridad administrativa laboral, entonces competente para resolver el conflicto, había desestimado parcialmente. La Sala desestima este argumento con la apelación a las “nuevas circunstancias”, y a la existencia de la “normativa vigente” que ciertamente es distinta de la existente en 2011. No obstante, se echa en falta, aunque de la información facilitada en la sentencia no se puede saber si la parte demandante argumentó más extensamente dicha causa de nulidad, que el TSJ hubiera reflexionado sobre la existencia de dicho fraude y la aplicación de las reglas generales sobre el fraude de ley para llegar, en su caso, a la misma o distinta respuesta que la ahora aportada. Es cierto que parece que la situación económica del ayuntamiento era más difícil cuando se presentó el nuevo ERE, y que la reforma laboral de 2012 ha abierto considerablemente las puertas a los ERES en las AA PP, pero ello no quita a que detrás de una actuación aparentemente conforme a derecho pudiera esconderse una decisión fraudulenta por afectar a trabajadores que ejercieron sus derechos con anterioridad (garantía de indemnidad).

Respecto a la causa económica, la parte demandante basa su tesis en que la propia empresa reconoce que la insuficiencia presupuestaria no es sobrevenida y afecta a tres trimestres consecutivos, tal como regula la disposición adicional segunda del RDL 3/2012, sino que sólo es “persistente”, es decir que deriva de desequilibrios económicos generados desde tiempo atrás. La Sala entiende, con los datos recogidos en hechos probados, que nos encontramos en una situación de insuficiencia presupuestaria “sobrevenida”, con referencia a los datos económicos de los ejercicios 2010 y 2011, que son en los que se basa para entender correctamente adoptada la decisión empresarial, ya que en etapas anteriores, la contratación de trabajadores cuya extinción se adopta ahora en el ERE se debió a la favorable situación económica, “hasta el punto de que llegó a negociarse no sólo su fijeza sino también su funcionarización…”. El hecho de que la parte demandante reconociera en el acto de juicio esa difícil situación durante los dos años referenciados, junto con el informe pericial en el mismo sentido, y los datos recogidos en la auditoría de gestión realizada al ayuntamiento en fecha 29 de octubre de 2012, llevan a la Sala a concluir que se ha acreditado fehacientemente la situación deficitaria, que debe servir para dar validez a la tesis empresarial, volviendo de pasada la sentencia a la alegación del fraude para destacar, sin que entienda ahora por mi parte qué importancia puede tener, que carecen “de trascendencia alguna aquellas circunstancias previas de los trabajadores afectados”.

Una segunda causa de impugnación se basa en la presunta vulneración del art. 23.2 de la Constitución, o dicho de otra forma se alega vulneración del derecho fundamental de acceso a la función pública, basando su argumentación en aquellas expectativas generadas por la regulación convencional antes citada, tesis que no puede lógicamente prosperar si el artículo en cuestión fue declarado en sede judicial no conforme a derecho, y mucho más, vuelve a insistir la Sala, si se han producido “nuevas circunstancias” que han obligado al Ayuntamiento, por causas económicas, a adoptar la decisión extintiva. Por consiguiente, tampoco puede aceptarse la petición subsidiaria de improcedencia, que a juicio de la Sala sólo podría ser la decisión no ajustada a derecho, por argumentar la inexistencia de la causa económica alegada, siendo así que la sentencia ha reconocido dicha existencia.

Dos argumentos de índole administrativa aportados en último lugar por la parte demandante son también rechazados por la Sala, relativos al momento en que se produjo la amortización de los puestos de trabajo extinguidos en la plantilla y en los presupuestos, razonando la sentencia que sólo puede producirse la misma una vez que se ha procedido a la extinción y no con anterioridad, y a los poderes del Alcalde-Presidente de la Corporación para adoptar la decisión extintiva, con rechazo de la tesis de la necesidad de ratificación de la decisión por parte del Pleno del Ayuntamiento y que hubiera requerido, a mi parecer, de una somera referencia, como mínimo, a los preceptos de la normativa reguladora de régimen local sobre las competencias del alcalde y del pleno municipal.  

En definitiva, la Sala desestima la demanda porque la actuación empresarial ha sido ajustada a derecho, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia, la Corporación “ha acreditado su situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente; ha observado todas sus obligaciones formales, y se ha prestado de buena fe a la procedente negociación en el período de consultas, con una contraoferta plasmada en el hecho probado 3º anterior, a la que se acogieron algunos trabajadores”.

3. La sentencia del TS resuelve el recurso de casación interpuesto al amparo de los apartados d) (error en la prueba) y e) (infracción de normas) del art. 207 de la LRJS. En los  cuatro motivos alegados al amparo del apartado d) se intenta demostrar que la difícil situación económica alegada para proceder a los despidos no era sobrevenida sino persistente, ya que se refería, según manifestación de la representación empresarial, “a cuatro ejercicios consecutivos”, y que los datos económicos presentados por la empresa deberían ser corregidos en términos que demostrarían una situación económica diferente, por más favorable, que la alegada para proceder a los despidos. Como petición de adición de un párrafo en el hecho probado noveno, se pedía que se recogiera que los despidos efectuados fueron de los trabajadores cuyo expediente de regulación de empleo se rechazó por la, entonces competente, autoridad administrativa laboral.

La Sala repasa en primer la doctrina general sobre los requisitos que deben cumplirse para que pueda apreciarse en el error en los hechos probados, siendo uno de ellos, y desde luego no menos importante, que el texto que se propone de modificación o incorporación a la sentencia “tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia”. Rechaza todas las alegaciones de la recurrente por entender que en realidad está proponiendo una nueva valoración de la prueba, algo que no corresponde a la Sala salvo cuando se aporten pruebas documentales que permitan deducir la equivocación del juzgador de instancia; es decir, no estamos en presencia de una recurso de apelación civil, sino de un recurso estrictamente regulado en cuanto a las aportaciones que pueden presentarse para llevar al convencimiento del juzgador que ha habido uno o más errores en la apreciación de la prueba, y a juicio de la Sala ha quedado bien probado en instancia que existía una situación de insuficiencia presupuestaria y que iba más allá de los tres trimestres consecutivos mencionados en la disposición adicional vigésima de la LET; o dicho en otros términos que era tanto sobrevenida como persistente, sin que pudiera entenderse que se incumplía la obligación empresarial por el hecho, alegado por la recurrente en un hábil intento de modificar los hechos probados con las consecuentes repercusiones jurídicas, de que la parte empresarial respondiera durante el período de consultas a un pregunta de la parte trabajadora en términos de que no eran sobrevenidas las causas sino persistentes, “puesto que se refiere a 4 ejercicios consecutivos”.

En cuanto a los cinco motivos alegados al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS, todos van a ser igualmente rechazados, girando algunos en relación al necesario cambio que hubiera debido aceptarse de la redacción de los hechos probados respecto a la insuficiencia presupuestaria, y al no haberse producido decae la alegación de infracción jurídica.

Por ejemplo, se alega infracción en primer lugar del art. 124.9 de la LRJS en cuanto que al no existir, presuntamente, dicha insuficiencia, la parte empleadora habría actuado en fraude de ley, dado además que con su decisión pretendía la extinción de contratos que anteriormente había sido denegada por la autoridad administrativa (en aplicación de la normativa anterior a la reforma de 2012) y asimismo pretendía incumplir un auto del TSJ canario que había acordado la suspensión cautelar de una decisión adoptada por el Pleno respecto a la suspensión y extinción de un determinado número de contratos. Como digo, la aceptación de los hechos probados de instancia y por consiguiente el mantenimiento de la existencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida va a llevar a la Sala a desestimar el motivo del recurso, añadiendo además que el posible indicio de actuación fraudulenta quedaba desvirtuado porque la decisión empresarial se basó en la existencia de una causa económica que demostraba la gravedad de la situación y que por ello podía calificarse de cambio sustancial y relevante que permitiría presentar un nuevo procedimiento de despido colectivo en términos respetuosos con la importante doctrina sentada por la Sala en su sentencia de 12 de marzo.

En esta misma línea, el rechazo del tercer motivo del recurso, insistiendo la parte recurrente en el hábil juego de palabras sobre la existencia de una situación de insuficiencia económica persistente pero no sobrevenida, cuando la normativa aplicable se refiera a ambas, encuentra su razón de ser en que la Sala de instancia sí considero probado el carácter tanto persistente como sobrevenida de la insuficiencia presupuestaria como causa económica alegada, añadiéndose ahora por el TS que la decisión del Ayuntamiento, la extinción de 26 contratos, fue razonable, es decir respetó el principio de proporcionalidad entre la situación económica y la decisión adoptada, pasando la plantilla de 291 a 265 trabajadores, no siendo ocioso destacar, y así lo hace el TS con recuerdo de lo recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que “el total de gastos del personal se hallaba por encima del 80 % sobre los recursos ordinarios”.  

Un segundo argumento jurídico versa nuevamente sobre la infracción del art. 124.9 de la LRJS por entender la recurrente que la decisión empresarial era nula al no respetar lo dispuesto en un precepto del convenio colectivo estatutario de empresa (disposición transitoria segunda), esto es el derecho a la “funcionarización” del personal que prestara sus servicios en el Ayuntamiento antes de la entrada en vigor de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, es decir el 13 de mayo de 2007, cambio en el vínculo jurídico (de contractual laboral a estatutario funcionarial)   que debería producirse mediante el derecho que asistía a dicho personal de “participar en un proceso selectivo de promoción interna, convocado por el sistema de concurso-oposición para convertir su plaza de laboral en funcionario”.

La Sala no se plantea las dudas que sí ha tenido el TC en un caso que ciertamente parece más claro que el ahora enjuiciado, y que le han llevado a declarar la inconstitucionalidad de una ley foral navarra que facilitaba el proceso de funcionarización de un determinado sector del personal laboral porque “no se prevé en ningún caso la realización de pruebas de acceso libre en convocatoria pública". En el caso enjuiciado se preveía la realización de un proceso selectivo de promoción interna en concreto de los trabajadores que tuvieran contrato indefinido no fijo, y la Sala no cierra totalmente la puerta, a mi entender, a que ello pudiera llevarse a cabo (cuestión distinta es saber qué ocurriría si dicho proceso selectivo fuera impugnado) pero entiende por una parte, que no estamos en presencia de un derecho sino de una expectativa de derecho, sin que quede constancia de que se hubiera ya activado el inicio del proceso de funcionarización, y por otra, y esta es la argumentación que me parece más relevante y que demuestra que la normativa convencional ha de ser clara e indubitada para no poder ser afectada por un decisión empresarial, que un precepto convencional como este no podría impedir la aplicación de la normativa legal, esto es, por decirlo con las propias palabras de la Sala, “no puede suponer un valladar a que la empresa, de concurrir causa legal suficiente pueda extinguir el contrato de dichos trabajadores”.     

De menor importancia me parece el cuarto motivo del recurso en el que se volvía a solicitar la nulidad, por infracción del tantas veces citado art. 124.9 de la LRJS, por entender que hubieran debido amortizarse previamente en la plantilla y en los presupuestos municipales los puestos de trabajo ocupados por los trabajadores afectados, haciendo suya la Sala la tesis del Ministerio Fiscal respecto a la corrección de la medida en los términos que se recogen en la sentencia de instancia, esto es que la citada modificación se produjo el 26 de julio de 2012, poco después de que se hubieran producido los despidos, el 7 de julio, “pues sin su concurrencia difícilmente podría acordarse tal amortización”.

Por último, dejo constancia de algunas dudas que me suscita como resuelve, negativamente,  la sentencia la alegación de no ser conforme a derecho la decisión adoptada en cuanto que los despidos fueron efectuados por el alcalde y no se llevaron a ratificación del Pleno municipal, siendo así que el art. 50.10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de lasEntidades Locales, dispone que  le corresponde a aquel “separar del servicio a los funcionarios de la entidad, ratificar el despido del personal laboral e imponer sanciones por faltas graves o muy graves a los funcionarios con habilitación de carácter nacional que no supongan la destitución del cargo ni la separación definitiva del servicio”, y que el art. 21.1 h) de la Ley 7/1985, reguladora de las bases de régimen local, dispone que el alcalde ostenta las atribuciones de “desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 99.1 y 3 de esta ley”.

Tales incumplimientos se produjeron, o cuando menos, por decirlo con las propias palabras de la sentencia “la dación de cuentas-ratificación no queda expresamente probada”. Ahora bien, tal incumplimiento formal se salva por diferentes vías, como son la no alegación de nulidad por la parte recurrente en cuanto que se hubiera producido algún vicio procedimental, ni tampoco la impugnación, de la afirmación contenida en los fundamentos jurídicos, “pero con indudable valor de hecho probado”, de que “tanto la iniciación del expediente como su finalización, fueron realizados por el Alcalde-Presidente de la Corporación demandada como máximo representante de la misma expresando la voluntad de ésta, por lo que dichos actos se presumen legítimos a los efectos previstos en la Disposición Adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores”.  Para la Sala, queda así expresamente probado que el Alcalde actuó durante toda la tramitación del procedimiento de despido, incluida pues la decisión final de extinción de contratos, “representando a la Corporación y expresando la voluntad de esta”.

La tesis antiformalista de la Sala en punto a salvar el no cumplimiento de un trámite administrativo por la aceptación de una manifestación expresamente recogida en la sentencia de instancia puede ser válida, ciertamente, si ello queda debidamente acreditado, pero no es menos cierto que por esta vía habrá de examinarse en cada caso concreto, sin una respuesta automática preconfigurada, si un incumplimiento formal de la normativa administrativa aplicable en las Administraciones Locales puede salvarse con la prueba de que se actuaba “expresando la voluntad de la Corporación”. Auguro aquí algunos problemas prácticos de seguir por esta vía algunos alcaldes en sus decisiones, no siendo irrazonable a mi parecer, ni mucho menos, sugerir el cumplimiento de las normas para evitar posibles declaraciones de nulidad o no conformidad a derecho de la decisión adoptada.

Buena lectura de la sentencia.