miércoles, 11 de junio de 2014

Sobre las causas de los despidos del complejo y polémico litigio jurídico y social de TeleMadrid. Examen de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (y IV)



C) De mucho calado son las consideraciones formuladas sobre el deber de negociar de buena fe, en las que se recuerda, supongo que a “efectos pedagógicos” para futuros recurrentes y también para ulteriores litigios en donde se debata sobre la misma cuestión (y cada vez son más los casos en los que se plantea), que “frente a lo que pretende el motivo (alegado por CC OO) y parece haberse convertido ya en cláusula de estilo de algunos recursos, las obligaciones de consultar y negociar no son obligaciones de llegar a un acuerdo”, o lo que es lo mismo, existe “una obligación de negociar, no de pactar”. El profesor Alonso Olea ya puso de manifiesto hace muchos años las diferencias entre negociar y concluir un acuerdo, y ahora parece que algunos desean recordarlo, pero estoy seguro de que todos los sujetos negociadores conocen bien la diferencia y no se les puede criticar que traten de explotar al máximo todas las posibilidades que permite la normativa para llegar a un acuerdo.

Pues bien, en el litigio ahora analizado el voto particular entiende que sí hubo negociación de buena fe por parte empresarial, con contrapropuestas a las realizadas por la parte trabajadora, aunque ciertamente lo más importante, y sin duda polémico a mi entender, de la tesis defendida es la negación, aceptando así la argumentación empresarial, de la mala fe negocial por haber planteado los despidos colectivos en diciembre de 2012 cuando el debate sobre el nuevo modelo organizativo estaba en marcha desde el mes de mayo, realizando una determinada interpretación del art. 51.2 de la LET que parece que no se corresponde con el principio de actualidad de la causa que debe predicarse de la relación entre los despidos y aquella o aquellas, afirmando que “lo que establece el art.  51.2.1º ET es que antes de despedir se abra un periodo de consultas; no exige que cuando el empresario haya decidido despedir se abra inmediatamente ese periodo, pues los despidos efectivos pueden en determinados casos estar alejados en el tiempo de la decisión de despedir; es antes de que esa decisión se manifieste al exterior  con efectos jurídicos cuando hay que iniciar el procedimiento de consulta”.

D) El voto particular se detiene a continuación en el motivo alegado por la parte sindical (CGT) de abuso de derecho por el carácter desproporcionado de los despidos. Del argumento de los magistrados me interesa resaltar algo en lo que probablemente no reparen quienes no hayan leído la importante sentencia de 17 de febrero de la Sala (a la que han seguido varias más en idéntico sentido) dictada  con ocasión de los despidos colectivos de los agentes locales de promoción de empleo en Andalucía y el valor dado al fraude de ley para estimar la nulidad de tales despidos aunque no se haga expresa mención del mismo en el art. 124.11. El voto vuelve (¿sólo en este caso concreto?) a una lectura literal de las causas de nulidad, entre las que no se encuentra la alegada por la parte recurrente. Dejo planteada la duda que me suscita la tesis del voto particular.

Se considera igualmente que no existió fraude de ley que alegaba CC OO “en atención al carácter no limitado de la transferencia de créditos”, ya que se entiende que la normativa autonómica aplicable al Ente Público y la normativa laboral permitían la actuación empresarial en los términos en que se llevó a cabo, sin que además exista ninguna norma “que obligue a la Comunidad de Madrid a transferir créditos de otras partidas a las entidades demandadas para mantener un servicio deficitario”, e insistiendo al final de su argumentación en la misma tesis ya referenciada en el párrafo anterior y que serviría para acreditar la inexistencia del fraude de ley alegado, “pues es obvio que no se habría excluido ninguna norma que prevea la nulidad del despido acorado”.

E) Una vez finalizada la consideración jurídica primera, en la que se ha dado respuesta (negativa) a las argumentaciones de los recursos sindicales tendentes a obtener la declaración de nulidad de los despidos, el voto se adentra, y lo hace con profundidad, en el examen de los recursos interpuestos por el Ente Público y sus sociedades, realizándolo conjuntamente “dada la identidad de su planteamiento”. Es en este bloque donde se encuentra a mi parecer el mayor, y polémico, voltaje jurídico doctrinal que parece querer dejar el camino preparado, insisto, a casos posteriores de los que deba conocer el TS. Y es probablemente su tesis sobre la necesidad de que los tribunales concreten cuántos despidos son procedentes si la sentencia considera que el número propuesto por la empresa es desproporcionado con respecto a la causa alegada (y esto es lo que ocurre en el conflicto de TeleMadrid) la parte más polémica del voto.

El voto entra en el examen de la alegación de incongruencia omisiva por error, alegada por la parte empresarial, entendiendo, de acuerdo con la sentencia, que aquello que la Sala ha efectuado es una argumentación que ha concluido con un resultado que simplemente discrepa del pretendido por el recurrente. Ahora bien, el voto es del parecer que la sentencia sí ha incurrido en incongruencia omisiva pero por un motivo no alegado en el recurso (¿reconstruye el recurso el voto particular?) y que consiste, eso sí se dice que es simplemente obiter dictum, en que la Sala “no ha resuelto sobre toda la oposición deducida por la parte demandada  en su integridad”. Para los magistrados que han formulado el voto, el grupo demandado sostenía en su recurso “que todos los despidos  individuales incluidos en el despido colectivo son ajustados a Derecho”, y la  sentencia recurrida, “que como veremos, acepta que algunos despidos son procedentes, declara que todos son improcedentes, al calificar como improcedente el despido colectivo en su totalidad”.

El fantasma de la polémica suscitadapor la sentencia de “uno o dos despidos colectivos”, de 20 de septiembre de2013 (Caso CELSA ATLANTIC), anulada por el auto de 26 de marzo de 2014, que no he encontrado pùblicado aún ni en el CENDOJ ni en las redes sociales, vuelve a aparecer con fuerza, y no es de extrañar dado que quienes suscriben el voto particular formaron parte de la mayoría de la Sala en la citada sentencia y de la minoría en el auto, y además acuden justamente al voto particular del auto para mantener las tesis defendidas en el mismo. Para los magistrados ahora en minoría, “cuando se solicita la declaración de procedencia de  todos los despidos acordados se está pidiendo también la misma declaración de algunos de ellos, de forma que si la sentencia considera que no son procedentes todos despidos acordados, pero que sí los son un número inferior de ellos, tiene que pronunciarse declarando la procedencia de estos últimos. Si no se hace así es porque se produce una confusión sobre el concepto de despido  colectivo, que se ve como algo único e inescindible y no como la suma de varios despidos  individuales”. 

El voto, de indudable, y extraordinariamente polémico, alcance doctrinal, afirma sin tapujos que su tesis es la “única solución” que se corresponde “con la verdadera naturaleza del despido colectivo”, del que destaca, y desde luego no creo que nadie lo ponga en duda, que en su regulación del art. 51.1 de la Ley hay un componente cuantitativo (obviamente, of course, ya que ese componente, añado yo ahora, es el que el legislador ha incorporado para diferenciarlo de los despidos individuales y plurales) para a continuación dar el salto mortal final (de momento sin red jurisprudencial de apoyo, y tampoco normativa – ni estatal ni europea – a mi entender --) y afirmar que “cuando se combate ese despido en su totalidad y se resiste esta pretensión también en su totalidad o en parte, la sentencia deberá fijar el número de los despidos procedentes cuando  considera que es excesivo el número de ceses acordado, pero no la totalidad de ellos”.
Más aún, a mi entender el voto particular no solo da un salto mortal sin red protectora al reinterpretar el art. 51. 1 de la LET sino que reinterpreta  el art. 124.11 de la LRJS que deja meridianamente claro que “Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida”, y que “La sentencia declarará no ajustada a Derecho la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva”.

De aceptarse la tesis del voto particular, me surgen algunas preguntas que traslado a los jueces y magistrados que deberían aplicarla, y también a los sujetos negociadores: ¿Será necesario que el período de consultas acabe, si no hay acuerdo, con más de una propuesta empresarial y en su caso de la parte trabajadora, para que el juzgador, si considera desproporcionada la medida más dura en número de despidos aplique una inferior que también debería quedar recogida en el acta final? ¿Y si sólo hay una propuesta empresarial cerrada, y rechazo de la parte trabajadora, qué deberá hacer entonces el juzgador si no lo considera proporcionada? Si aceptamos, a efectos meramente dialécticos, que el juzgador deberá decidir, concretar, el número de despidos “procedentes”, ¿bastará con indicar el número y después el empleador aplicará los criterios de selección aportado en el período de consultas? ¿Y si hay dudas sobre la conformidad a derecho de esos criterios de selección, o no han quedado suficientemente claros jurídicamente hablando en el período de consultas, qué ocurrirá? En fin, que no sigo, porque me estoy haciendo un lío jurídico…, pero de mucha menor importancia que es el que podría tener el juzgador.

F) El voto particular considera que deberían haberse incorporado todos los gastos de explotación del grupo desde 2005 a 2011, tal como pedía el recurso empresarial, considerando su incorporación relevante en cuanto que disponer de esos datos, que la sentencia, recordemos, considera intrascendentes para resolver el litigio,  sería muy útil dado que una mayor amplitud de la serie temporal de gastos e ingresos “resultan más significativas para el análisis de evolución del grupo si parte de un periodo más  extenso -2005-2011- que si se limita a los últimos años (2011–2013)”, Obsérvese pues la clara discrepancia entre la sentencia y el voto particular en cuanto al carácter relevante de tales datos, aunque el voto particular refuerza su argumentación sobre la validez de los despidos con la tajante afirmación de que “hubiera podido llegarse al mismo resultado sin ellos”. 
G) Igualmente tiene alto voltaje jurídico la polémica aportación doctrinal sobre la causa del despido, aunque 
bien es cierto que la tesis defendida por los tres magistrados ya aparece recogida, si no de forma total sí parcialmente, en otras sentencias de la Sala dictadas tras la reforma laboral de 2012, aunque creo que en esta ocasión se refuerza más si cabe que en la (anulada) sentencia de 20 de septiembre de 2013 la orientación favorable a la libertad de empresa como eje alrededor del cual ha de girar la aplicación e interpretación de las normas laborales, en este caso concreto de las relativas al despido colectivo (repárese, por si alguien se ha olvidado de ello, que en el preámbulo de la Ley 3/2012 no se citan preceptos de la Constitución que se refieran directamente a derechos laborales, algo que sería completamente lógico si se repara que es una norma de contenido laboral, pero sí hay una mención expresa al art. 38 al referirse a la intervención de la Administración en la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y la posibilidad de inaplicación de un convenio colectivo estatutario, intervención que se justifica “en la necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y como se deriva del artículo 38 de la Constitución Española”).

Desde el plano doctrinal, insisto, se argumenta que la situación económica negativa mencionada en el art. 51.2 de la LET es “un concepto abierto”, que  no queda encerrado en los casos particulares que cita la ley, ni en el supuesto de la regla de automaticidad”, tratándose de una situación que expresa “la ruptura del equilibrio de producción de la empresa  de una forma que afecta de forma  total o parcial el nivel de empleo de la  empresa”, aceptándose (en este punto hay coincidencia con la sentencia recurrida y creo que con la doctrina mayoritaria) que tal situación por sí sola “no es suficiente para determinar la procedencia de los despidos”, sino que debe determinar “la necesidad de reducir la plantilla de la empresa o de cesar de forma total en la actividad y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad”. La relación entre causa y medida adoptada, la conexión de funcionalidad entre ambas, no ha desaparecido desde luego tras la reforma laboral, si bien el voto particular añade ahora un “plus de flexibilidad” a favor de la parte empresarial, ya que parece dar por sentada la imposibilidad de fijar “de forma exacta” la relación entre la causa y su efecto (es decir la medida adoptada), y ello debe determinar que el órgano judicial, una vez que se haya constado la relevancia de la causa “deje un margen de discrecionalidad al empleador para establecer el alcance y el efecto de las medidas”, con lo que la valoración de esa “discrecionalidad”, añado yo ahora, sería otro elemento que debería tomar en consideración el juzgador al resolver el conflicto y contrapesar la libertad de empresa y los derechos de los trabajadores.

H) La consideración jurídica tercera lleva a los magistrados firmantes del voto particular a examinar los argumentos en que sustentó la sentencia recurrida la improcedencia de los despidos y que también apoyan la decisión del TS. Es aquí donde los firmantes, además de estar de acuerdo con la situación económica negativa de la empresa acuden a los datos aportados en el recurso empresarial para el período 2005-2011, y que consideraron que hubieran debido incorporarse a los hechos probados, para enfatizar que el análisis de la serie histórica de la financiación (considerada intrascendente por la sentencia) “… muestra algo más grave: que la actividad empresarial es económicamente inviable”, y apoya su argumentación justamente en esas datos y en las limitaciones presupuestarias establecidas tanto en la normativa estatal de general aplicación como en la autonómica específicamente aplicable al ente público. El voto destaca que la viabilidad de este ente público, y de otros cuyos recursos no provengan del mercado en un esquema de autofinanciación (el voto se olvida de que una parte de los recursos derivan de los ingreso por publicidad)  “está en función de decisiones políticas externas que se traducen en reglas presupuestarias y financieras, cuyo control no corresponde a  este orden social y que además  resulta  notorio que pueden  responder  a una reorientación del gasto público en  un momento de crisis”.

Pero, ¿y si bajo la apariencia de un despido por causas económicas se esconde otro que tiene su razón de ser en la concreción de un nuevo, y externo, modelo organizativo, no habrá que justificar el despido en base a causas organizativas y no económicas, o bien acudiendo conjuntamente a causas económicas y organizativas? Esta es la pregunta que me he hecho en reiteradas ocasiones tras la relectura, primero de la sentencia del TSJ madrileño y de mi comentario a dicha sentencia, y de la lectura posterior de la sentencia del TS, y es la misma que se plantea, y resuelve, el segundo voto particular para considerar existente en realidad un despido por causas organizativas.

Pero volvamos al primer voto particular, el favorable a la tesis empresarial, porque la prevalencia del “interés de la empresa”, que parece confundirse, siendo jurídicamente incorrecto, con el interés sólo de una parte de quienes la integran, el empleador, va a manifestarse con mayor claridad si cabe en nuevas aportaciones doctrinales contenidas en el voto, tras poner de manifiesto nuevamente que la sentencia de instancia fue incongruente “por haber declarado improcedente el despido colectivo en su conjunto”, al mismo tiempo que, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, criticar tanto la sentencia como las tesis o propuestas de “alguna organización sindical que según el hecho 13º contemplaba una reducción de plantilla de 370 personas”. El alto contenido doctrinal del voto, y la defensa de la “función económica” de la relación jurídico-laboral (obsérvese como las aportaciones de la economía han calado en el alto tribunal) se refleja sobradamente a mi parecer en este párrafo que transcribo:

“En el esquema legal, a partir de un determinado punto crítico de pérdidas  o de caída  de ingresos,  hay que considerar razonable la decisión de despedir de forma total o parcial a la plantilla, pues no resulta  lógico mantener una  actividad  que no puede financiarse, ni cabe  convertir  el enjuiciamiento del despido económico en un análisis y decisión de las  alternativas  para la superación de la crisis de la empresa. El despido económico se ha definido como un despido en “interés de la empresa” que se justifica cuando se acredita que hay razones  objetivas para entender que ese interés requiere la extinción del contrato de trabajo. Es éste un contrato  de cambio con prestaciones recíprocas basadas en un principio de equivalencia de beneficios  para las partes, lo que significa que el contrato pierde su función económico-social y puede  extinguirse desde el momento en que por determinadas circunstancias deja de tener interés o utilidad patrimonial para alguna de las partes, como sucede para el empresario en  los casos de los arts. 51 y 52 del ET y para el trabajador en los supuestos de los arts. 40, 41 y 50 del mismo texto legal. El derecho al trabajo que consagra el art. 35 de la Constitución comprende, como ha señalado el Tribunal Constitucional (SSTC 22/1981 y 20/1994), el derecho a no ser despedido sin justa causa y en este sentido obliga a los poderes públicos a establecer una regulación de la extinción del contrato a iniciativa del empresario que respete el principio de causalidad, pero de ello no se deriva que la regulación o la aplicación de las causas económicas del despido deba hacerse imponiendo la continuidad de la relación cuando ésta ha perdido su función  económica para una de las partes”. 

Aún más leña al fuego en defensa de la libertad de empresa, del poder de decisión empresarial y de la imposibilidad, según los firmantes del voto, de un control judicial que impida el ejercicio de una prudente discrecionalidad al empleador en el ejercicio de su poder de dirección: el voto se refiere expresamente a uno de los más polémicos párrafos de la sentencia de 20 de septiembre de 2013 (remito a mi comentario de la misma”, para recordar el limitado margen de que disponen los órganos jurisdiccionales tras la reforma laboral para controlar las decisiones empresariales; sentencia por cierto, recordemos una vez que anulada por auto del propio TS, aunque para los firmantes de este voto particular “conserva todo su valor doctrinal, aunque haya perdido el jurisprudencial” (¿dejando preparado el camino, acaso, para su “recuperación” en posteriores sentencias?), y que ahora concreta, o pretende concretar más aún al afirmar que el “canon de control” de la normativa de 2012 “no es un control de óptimos”, de que la decisión empresarial sea la más adecuada “en sentido técnico gestión empresarial o en términos de coste social”, sino que se trata de un “control del supuesto de hecho”, que consistirá en que el órgano jurisdiccional “debe limitarse a verificar si la situación  fáctica es la prevista en la norma para determinar la procedencia del despido, con independencia que pueda ser posible otra que a juicio del órgano que realiza el control resultara más adecuada…”.  Muy claro, ¿no les parece?

I) La última consideración jurídica del voto particular versa sobre dos cuestiones. En primer lugar, sobre el “carácter no sobrevenido de la causa” al que se refiere la sentencia de la Sala en idénticos términos que la sentencia recurrida, que para el voto particular sí existe, siempre a partir de los datos económicos a partir del año 2005 y no sólo del 2011”, si bien debe ser muy clara la conclusión a la que llegan los firmantes tras el estudio de tales datos ya que concluyen con la existencia de ese carácter sobrevenido de la causa “sin necesidad de entrar en detalles”, si bien parece que sí entra cuando explica a continuación los motivos de su tesis.

En segundo término, el voto aborda la cuestión del personal afectado por los despidos y el hecho de que un muy alto porcentaje de aquellos (básicamente cargos de dirección) que estaban excluidos del ámbito de aplicación del convenio no hayan sido incluidos en el mismo, y formula “algunas precisiones” sobre esta decisión empresarial y sobre las críticas vertidas en la sentencia recurrida, y mantenidas en la Sala, sobre la distorsión que los criterios aplicados por la parte empresarial han podido tener a la hora de justificar (aunque finalmente no se consideraran determinantes) “el cumplimiento del requisito causal justificativo del despido”.

En la lógica de la primacía de la libertad de empresa y del predominio del poder de dirección empresarial siempre que no sea absolutamente arbitrario, no es de extrañar que se defienda la bondad de la decisión empresarial, en la que teóricamente no puede entrarse, ya que el mayor coste de personal (es de Perogrullo, añado yo ahora) se concentra en el personal incluido en convenio (por cierto, sería interesante comparar salarios de convenios y salarios de fuera de convenio, pero parece que esto tampoco tiene interés), para concluir, y aquí que el voto particular “se moja” de forma clara en la defensa de la libertad de empresa en este caso concreto, que si el nuevo modelo de gestión ha optado por la externalización (me pregunto entonces nuevamente si el despido ha tenido lugar por causas económicas o causas organizativas) “parece en principio lógico que la extinción se localice en los trabajos de producción y se mantenga el núcleo directivo y los servicios no externalizados”. En cuanto a los criterios de selección, el voto considera que no ha habido vulneración de la normativa de aplicación, y que si algún trabajador se considera indebidamente afectado tiene el cauce de la impugnación individual del art. 124.13 de la LRJS para tratar de defender sus intereses.

6. Respiro nuevamente, descanso unos minutos y vuelvo “al tajo” (ya sé que es una expresión poco adecuada para la neolengua, pero recuerda muy bien cuáles son los orígenes del Derecho del Trabajo y la forma de trabajar, aunque ahora hayamos suplido buena parte de la actividad física por la intelectual) para comentar el segundo voto particular, formulado por el magistrado Jordi Agustí y al que se adhieren los magistrados Fernando Salinas, María Luisa Segoviano y Manuel Ramón Alarcón, comentario que será bastante más breve y no desde luego, ni mucho menos, por la calidad intelectual del mismo, sino porque buena parte de su argumentación se encuentra recogida en comentarios que he ido efectuando a lo largo de mi trabajo y que han destacado la importancia de tomar en consideración las dudas existentes en la sentencia sobre la existencia de causas organizativas detrás de las formalmente presentadas como económicas, poniendo de manifiesto, tal como hará el voto particular, que estamos ante una decisión organizativa empresarial que, sin discutir sobre el poder de decisión empresarial para ponerla en marcha, sí requiere del cumplimiento de unas normas que no son las mismas que para el despido por causas económicas y que además distorsionarían el efecto útil del período de consultas por no estar debatiendo sobre las auténticas causas del despido”.

A) El voto particular asume todo el contenido fáctico de la sentencia recurrida y la modificación incorporada al hecho probado sexto por la aceptación de la revisión solicitada por la CGT respecto a la adición de determinado datos económicos que acreditarían la situación económica positiva de la empresa, y recuerda que todas las demás revisiones solicitadas han sido rechazadas, y efectúa una selección de aquellos hechos probados que a su juicio van a poner de manifiesto “sin ningún género de dudas” que existen dos elementos fundamentales que no fueron tomados en consideración por la posición de mayoritaria de la Sala y que se convirtió finalmente en sentencia; en primer lugar, que la única causa alegada por la empresa es económica, y en segundo término, aunque estrechamente relacionada con la anterior, que “la verdadera causa del despido es organizativa”, afirmación que se sustenta en “el cúmulo de datos fácticos acreditados” (véanse las páginas 148 a 156 de la sentencia) que a juicio de quienes comparten el voto “es tan abrumador” que “no puede cuestionarse”, si bien cabe destacar que se pone el acento en los criterios de selección o afectación de los trabajadores afectados (recogidos en los hechos probados 14º y 15º), es decir la vinculación entre supresiones de departamentos o áreas de la empresa y adscripción organizativa de los afectados a los mismos. El voto particular recuerda, y no le falta razón, las dudas que tenía la Sala al formar su convicción sobre cuál era la auténtica causa del despido colectivo y de las que he realizado amplia explicación en páginas anteriores, aunque finalmente acogiera la tesis meramente formalista de aceptación de la causa alegada por la empresa.

B) Si la causa real del despido es distinta de la alegada ello llevará a una clara y evidente distorsión del proceso negociador, no sólo por debatir sobre causas no reales sino también porque la documentación aportada (vid. LET y RD 1483/2012) no será exactamente la que debería aportarse por la empresa. Por consiguiente, se producirá aquello que en el voto particular se califica de nulidad del despido “por  invocar y sostener causa distinta –económica- de la real –organizativa- para proceder al despido colectivo, y por ende, insuficiencia de la documentación aportada y devaluación del período de consultas (artículo 51. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores), artículos 1.2, 5.2 y 7 del Real Decreto 1483/2012, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos de trabajo, y artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social”.

Si se ha presentado la documentación requerida para las causas económicas pero no las específicas para los despidos por causas organizativas es obvio que estará incumpliendo lo dispuesto en el art. 5 del RD 1483/2012. El voto particular recuerda, y ya he dejado constancia de ello, que es la dirección de la empresa la que puede adoptar las medidas que considere más adecuadas dentro del marco jurídico vigente, y que siempre que lo haga deberá cumplir tanto con las normas generales como las más concretas de aplicación al caso litigio; o por decirlo con las propias palabras, muy clarificadoras, del voto particular: “una vez ejercitada la opción –u opciones-, necesariamente, la empresa debe ajustarse al mecanismo legal y reglamentario establecido. En el presente caso, ha quedado acreditado, hasta la saciedad –y reconocido expresamente por la sentencia de instancia- que la causa real y verdadera del despido colectivo es la organizativa y no la económica invocada y sostenida a lo largo de todo el procedimiento por la demandadas, siendo de destacar que en la propia sentencia recurrida parece apuntarse, además a una cierta mala fe, cuando señala la existencia de deslealtad al negar las demandadas el proceso externalizador”.

A la argumentación anterior el voto particular añade dos nuevos razonamientos para defender la nulidad de los despidos cuando no se haya expuesto la auténtica causa, aunque en puridad creo que se tratan de un complemento (necesario) del anterior: en primer lugar, que no se ha aportado la documentación exigible para acreditar la existencia de la causa verdadera; y en segundo lugar, que al no haber facilitado la información adecuada el período de consultas ha quedado desvirtuado en cuanto al objetivo que debe perseguir el mismo, ya que la negociación no hubiera permitido conocer los argumentos reales de la empresa y por consiguiente no hubiera posibilitado debatir y discutir sobre la posibilidad de adoptar otras medidas menos traumáticas.

C) Por último, el voto particular también considera que la “indebida especificación” de los criterios de selección de los trabajadores afectados debe llevar igualmente a la  nulidad de los despidos, y pone el acento (en sentido frontalmente contrario al del primer voto particular) en el hecho probado de que la mayoría de las extinciones afectaban al personal incluido en convenio, dejando fuera a una parte de trabajadores con un elevado coste económico para la empresa, y que además la selección se realizaba en virtud de las decisiones adoptadas por la empresa sobre el nuevo modelo organizativo, acudiendo para justificar su tesis, entre otros argumentos, a una frase muy gráfica de la sentencia de instancia que refleja muy bien los “criterios de selección”: “la actividad objeto del ente es la difusión de radio y televisión en la Comunidad de Madrid, respondiendo a unos criterios marcados por la dirección del Ente y de sus respectivas sociedades que la individualizan convirtiendo este objeto en un elemento ideológico en manos de una dirección piramidal que no forma parte de ninguno de las actividades contratadas con las empresas de servicios.”

Dado que los “criterios de selección” adoptados por la empresa no guardaban relación con la causa económica alegada, sino con el nuevo modelo organizativo, es obligado concluir como razona el voto particular que la decisión no ha sido respetuosa con la normativa vigente y añade un nuevo argumento para declara la nulidad del despido colectivo “previa estimación de los recursos de casación interpuestos por los sindicatos recurrentes”.

Buena lectura de la sentencia.., pero permítanme  un consejo: háganlo cuando dispongan de bastante tiempo para ello.