miércoles, 8 de enero de 2014

Empleo y discapacidad. Un análisis de los datos más recientes y unas notas sobre el contenido laboral del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (y II).



5. Del RDLeg1/2013, y por lo que respecta a su tramitación y con atención al empleo, quiero referirme a dos dictámenes de indudable importancia jurídica, los emitidos por el Consejo Económico y Social y por el Consejo de Estado (de este último ya he efectuado una somera mención con anterioridad).


A) El CES emitiósu informe en sesión ordinaria del Pleno de 23 de octubre de 2013. Al igual que el Consejo de Estado, el CES valoró positivamente la refundición, sin objetar tacha jurídica, en cuanto que la futura norma “contribuye a aminorar la dispersión normativa en este ámbito”. Las limitaciones constitucionales impuestas a un texto refundido por el art. 82.5 (“La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”) llevan al CES a poner de manifiesto que la norma refunde en materia de empleo aquello que es posible de los contenidos de las normas anteriormente vigentes, por lo que “queda pendiente de abordar de manera clara y decidida la regulación de otras cuestiones, especialmente aquellas relacionadas con el  empleo y la inclusión social”. Muy celoso del respeto al diálogo social, y no puede ser de otra pues justamente el CES se basa en dicho diálogo, el órgano consultivo critica una vez más, y van…., al gobierno porque a lo largo de toda la norma se omita cualquier alusión al mismo, “a pesar de su importancia en aspectos tan relevantes para la inclusión social de las personas con discapacidad, como los relacionados con los temas laborales”.

B) El Dictamen de la Comisión Permanentedel Consejo de Estado es de fecha 14 de noviembre, tal como he indicado con anterioridad, y con respecto a su tramitación se considera razonable que el proyecto que se remitió tuviera una memoria abreviada, ya que este “no introduce cambios normativos en el régimen de los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, siendo su único objeto la refundición de las disposiciones vigentes”. Sobre la delegación legislativa conferida por la Ley 26/2011 argumenta que “cumple los requisitos establecidos en los artículos 82 y siguientes de la Constitución, ya que determina las disposiciones objeto de la refundición, fija un plazo concreto para proceder a dicha tarea y atribuye al Gobierno la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales a refundir”, y recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la posibilidad de depurar técnicamente los  textos refundidos, con cita de la Sentencia núm. 166/2007, que interpreta el art. 82.5 de la CE en términos que permite al gobierno “la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático".

Además de valorar positivamente la labor refundidora en los mismo términos que lo había hecho el Dictamen del CES, el Consejo de Estado no encuentra tacha jurídica a la futura norma, ya que “no introduce innovación legislativa alguna, sino que se circunscribe a una tarea de unificación, sistematización y armonización de normas preexistentes, sin alterar la regulación material que de esas normas resulta. Se atiene, pues, a los límites que impone el artículo 82.5 de la Constitución, en el ejercicio de la delegación legislativa..”.

En relación con el derecho al trabajo de las personas con discapacidad (Capítulo VI del Título I, arts. 35 a 47) considera, con matices menores, que la refundición es conforme plenamente a derecho y que sobre los tipos de empleo que se prevén para las personas con discapacidad en el art. 37, y que mereció un buen debate en el Congreso a partir de una intervención del diputado de CiU Sr. Carles Campuzano, la norma no hacía más que ajustarse  a la normativa entonces vigente, es decir que “la clasificación de los tipos de empleo no responde a ningún precepto de las normas objeto de refundición, sino que tiene una naturaleza meramente declarativa”. Para el Consejo de Estado, el art. 37 en su conjunto entraba plenamente dentro de la función armonizadora “con el propósito de ordenar los tipos de empleo que en la LISMI está actualmente mezclada (empleo ordinario, artículos 37 y 38; empleo protegido, artículos 41 y siguientes y empleo autónomo, artículo 38.4) y, además, sirve de guía para la estructura del Capítulo VI del Título I del Proyecto”.

6. Antes de llegar al examen de los preceptos de interés laboral del RDLeg 1/2013 es conveniente también detenerse en el comentario del debate jurídico y social que tuvo lugar en la ya citada reunión dela Comisión del Congreso de los Diputados para las políticas integrales de ladiscapacidad el 18 de diciembre, en la que el Secretario de Estado de Servicios Sociales e Igualdad del Ministerio de Sanidad, Igualdad y Servicios Sociales, Sr. Moreno Bonilla, presentó en el Parlamento el texto pocos días antes aprobado por el Consejo de Ministros, al tiempo que dedicaba especial atención a las políticas de empleo dirigidas al colectivo de las personas con discapacidad y a la necesidad de adoptar medidas para mejorar su empleabilidad. Me detengo en el comentario de algunas intervenciones porque tienen relación con las cuestiones que ya he abordado en esta entrada, es decir la posibilidad de refundir las normas aun cuando se hubiera agotado el plazo inicialmente previsto para ello, si la norma ha ido o no más allá de la mera refundición y armonización de los textos anteriormente vigentes, y cómo afecta a la política de empleo de las personas con discapacidad.  

Sobre la extralimitación del RDLeg 1/2013 se manifestó en tal sentido el diputado del PNV Sr Olavarría, afirmando que estamos en presencia de una norma que no sólo refunde tres leyes, sino que “son más de tres, y además la refundición no es una refundición en el sentido técnico jurídico de la expresión, sino que es una refundición adornada con innovaciones o novaciones de conceptos jurídicos que están recogidos en las normas que usted ha citado, fundamentalmente la Lismi, pero también las otras dos”. De forma más contundente afirmó poco después que “Lo que ustedes están refundiendo no se corresponde con el contenido material de las leyes que están refundiendo; están innovando normativamente y la innovación normativa no puede sustraerse a las competencias legislativas de la institución que todos los que estamos aquí representamos”, pidiendo la presentación de un proyecto de ley para poder debatirlo en el Parlamento y quejándose, añado yo ahora que con razón, de la forma de legislar durante la presente legislatura (bueno, habría que cuestionarse si sólo en esta, aunque ciertamente ahora los defectos sean más acusados), que calificó de “aberrante”. En parecidos términos se manifestó la diputada de la Izquierda Plural Sra. De las Heras, quien criticó el apoyo superior que se concede a su parecer al acceso al empleo en los centros especiales que en el mercado ordinario de trabajo, afirmando con toda claridad que “no es razonable que se prime y bonifique más la contratación en centros especiales de empleo que la que se realiza en las empresas del mercado ordinario, pues es este, sin duda, el que debe ser potenciado. ¿O no?”

Por parte del diputado de CiU, Sr. Campuzano , se puso primero el acento en el posible incumplimiento de los plazos para poder cumplir con la delegación legislativa, previsto para el 2 de agosto de 2012 y que no se cumplió aunque varios meses después, como ya he explicado, sí fue ampliado el plazo hasta el 31 de diciembre de 2.013. Especial interés tiene su aportación, al igual que la de la Sra. De las Heras, en el cambio de filosofía, es decir no estrictamente normativo, que tiene el RDLeg en materia de empleo, por quedar diluida aquella que contenía la Lismi y que se ha mantenido durante todo este tiempo, aunque probablemente digo yo con muchos vaivenes y desajustes en su aplicación, cual era la integración laboral de las personas con discapacidad en la empresa ordinaria, y como excepción a la primera la incorporación al empleo protegido para las personas con mayores dificultades para el acceso al empleo ordinario. La tesis del Sr. Campuzano, que ya se ha visto que no es la del Consejo de Estado, es que se ha producido una cierta extralimitación legislativa en este punto, y además sin que haya sido objeto de debate parlamentario con anterioridad a la aprobación del texto. Para el diputado de CiU, “El trabajo protegido deja de ser la segunda opción, especialmente pensada para quien tiene dificultades para incorporarse al empleo ordinario, y se presenta como una opción igual que el empleo ordinario. Variar la filosofía de la Lismi va más allá de un problema técnico que el Gobierno debe resolver para armonizar distintas normas, es un cambio de filosofía, y que ese cambio de filosofía no haya sido fruto de una discusión parlamentaria, en el ejercicio de la soberanía que ejercemos los miembros de esta Cámara en representación de los ciudadanos, no me parece un tema menor”. También se manifestó crítica con los plazos de la refundición, pero mucho más con el contenido de la norma, la diputada del PSOE Sra. Seara.

Lógicamente, la defensa del cumplimiento de los plazos por el gobierno, en virtud de la modificación operada por la Ley 12/2012, fue llevada a cabo por el diputado del grupo popular Sr. Vaño, con un argumento ciertamente muy curioso y que me sugiere más de una reflexión que ahora no es el momento de desarrollar, cuál es que no hay gobierno, con su grupo o grupos parlamentarios correspondiente, que haya cumplido toda la normativa, o por decirlo con sus propias palabras “Efectivamente ha habido un retraso, lo ha dicho el señor Campuzano con muy buen criterio y con mucha ponderación, esto tenía que haber estado hecho en 2012. Es verdad que nosotros utilizamos la Ley de Liberalización del Comercio para ampliar el plazo hasta el 31 de diciembre, pero vamos a admitir que es un subterfugio, un procedimiento para justificar el retraso, pero ¿quién ha cumplido a rajatabla toda su normativa? ¿Quién la ha cumplido cuando ha sido Gobierno? Creo que nadie. Todo el mundo tiene resquicios, es inevitable. Esto lo hacen seres humanos y los seres humanos somos personas con defectos, tenemos limitaciones, y la gente del Partido Popular también, pero se buscó un procedimiento para justificar el retraso”. También el Secretario de Estado defendió el pleno ajuste a derecho de la norma debatida en la Comisión, haciendo referencia al Dictamen del Consejo de Estado y manifestando que por parte del gobierno no se veía “ningún problema grave en el instrumento que hemos utilizado”. Defendió además que no había extralimitación legislativa en cuanto a su contenido, y que a él, personalmente, “me hubiese gustado en algunos apartados llegar un poco más lejos, pero me ha sido imposibilitado por los servicios jurídicos, siempre con la amenaza también de algún dictamen del Consejo de Estado..”.

7. Las referencias al empleo en general y a las políticas de empleo más concretamente que se dirigen a las personas con discapacidad pueden encontrarse en diversos preceptos de la norma que paso a reseñar:

A) Así se recoge en el título preliminar, uno de los objetivos, sin duda el más importante, de la ley es garantizar  “el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y ciudadanas”, y una de las formas de hacerlo es precisamente a través de la promoción del acceso al empleo (art. 1 a). Ello no impide, obviamente, la adopción de medidas positivas para compensar las desventajas derivadas de la discapacidad, pudiendo adoptarse a tal efecto medidas en el ámbito laboral (art. 2 j).

B) El derecho a la igualdad de todos los ciudadanos (recogido en el título I sobre derechos y obligaciones) debe llevar a las Administraciones Públicas a promover las condiciones para ello sea real y efectivo para las personas con discapacidad, y algunos de los ámbitos en donde debe especialmente protegerse a tales personas son en los del empleo y de la protección social (art. 7), con medidas que deben adoptarse por su parte al objeto de garantizar servicios de atención adecuados para este colectivo, mediante la coordinación “de los recursos y servicios de habilitación y rehabilitación” entre otros en el ámbito del empleo. Todo ello, en el marco de programas de acción integral que posibiliten a las personas con discapacidad “la obtención de un empleo adecuado” (art. 13). A tal efecto, quienes se encuentren en edad laboral dispondrán del derecho a beneficiarse de “programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo”. Encontramos una referencia concreta a la normativa laboral en el art. 17.6 cuando se refiere a la actividad formativa de las personas con discapacidad que se desarrolle en una empresa, pudiendo ésta utilizar a tal efecto el contrato para la formación y el aprendizaje regulado en el art. 11 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

C) Sobre el derecho a la vida independiente, la normativa laboral ordinaria regirá con carácter general para todo lo relativo al ámbito del empleo, las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad, siendo de aplicación supletorio  a aquella el capítulo V de la ley tal como dispone expresamente el art. 22.2 regulador de la accesibilidad, debiendo destacarse entre aquellas condiciones la posibilidad de adoptar “normas internas en las empresas o centros que promuevan y estimulen la eliminación de desventajas o situaciones generales de discriminación a las personas con discapacidad, incluidos los ajustes razonables” (art. 23.2, d).

D) La parte más importante de la norma en materia de empleo es el capítulo VI, que lleva por título “Derecho al trabajo”, y que recoge gran parte de la normativa anteriormente  regulada en la LISMI y en las dos leyes restantes refundidas, sin que por mi parte se observen diferencias en cuanto a la redacción de los textos con respecto a los vigentes con anterioridad, aún cuando queda para debate, que sólo se concretará a medida que se desarrolle el texto, si se ha alterado o subvertido la razón de ser originaria de la política de empleo para este colectivo, como denunciaba el Sr. Campuzano, esto es si la puesta al mismo nivel de todas las políticas de empleo en el art. 37.2 (empleo ordinario, empleo protegido y empleo autónomo) supone un cambio de planteamiento con respecto a la defensa primera del acceso al mercado de trabajo ordinario y sólo después, y en caso de imposibilidad de acceso al primero, al empleo protegido.

A tal efecto, en la sección primera se regulan las disposiciones generales en estos términos: el art. 35 regula las garantías del derecho al trabajo; el art. 36 el principio de igualdad de trato;, el art 37 los tipos de empleo, del que cabe también destacar la explicación de cuál es la finalidad de la política de empleo dedicada a este colectivo, esto es “aumentar las tasas de actividad y de ocupación e inserción laboral de las personas con discapacidad, así como mejorar la calidad del empleo y dignificar sus condiciones de trabajo, combatiendo activamente su discriminación. Para ello, las administraciones públicas competentes fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”;  el art. 38, a orientación, colocación y registro de trabajadores con discapacidad para su inclusión laboral, con la apertura a las agencias de colocación reguladas a partir de  2010; el art. 39, las ayudas a la generación de empleo, con previsiones dirigidas tanto a facilitar el acceso al empleo asalariado como a fomentar el trabajo autónomo y la promoción de “cooperativas y otras entidades de la economía social”.

En la sección segunda se regula el empleo ordinario, dedicándose el art. 40 a contemplar la adopción de medidas para “prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo”, con la única limitación de que las medidas que deban adoptarse supongan una carga excesiva para el empresario; el art. 41 se refiere a los servicios de empleo con apoyo y el art. 42 regula la cuota de reserva de puestos de trabajo para las personas con discapacidad. Por otra parte, en la sección tercera se presta atención al empleo protegido, con atención especial en el art. 43 a los centros especiales de empleo, en el art. 44 a la compensación económica que deben percibir tales centros por facilitar la inclusión del personal con discapacidad, en el art. 45 a la creación de tales centros, que recuérdese que pueden ser creados tanto por organismos públicos y privados como por las empresas, y en el art. 46 a los enclaves laborales. Un solo precepto, por fin, se incluye en la sección cuarta dedicada al trabajo autónomo, llamando el art. 47 a los poderes públicos a la adopción de medidas que lo fomenten, ya sea como trabajadores por cuenta propia o a través de entidades de la economía social.     

E) En el capítulo VII, dedicado a la protección social, nuestra atención debe dirigirse a los centros ocupacionales regulados en el art. 52, ya que una de sus funciones, en los casos que fuere posible, es facilitar la capacitación y acceso al empleo de las personas con discapacidad. Se prevé también facilitar sus servicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social “a aquellos trabajadores con discapacidad que habiendo desarrollado una actividad laboral específica no hayan conseguido una adaptación satisfactoria o hayan sufrido un empeoramiento en su situación que haga aconsejable su integración en un centro ocupacional”.

F) Entre las obligaciones de los poderes públicos, reguladas en el capítulo IX, se encuentran, entre otras, las de garantizar la inclusión social y laboral, así como también “la garantía de unos derechos económicos, sociales y de protección jurídica mínimos y la Seguridad Social”. Por otra parte, en el título II, que regula la igualdad de oportunidades y no discriminación, su capítulo I contempla el derecho a la igualdad de oportunidades y en su art. 63 se prevé nuevamente con carácter general la aplicación de la normativa laboral en todo lo relativo a esta materia, y sólo de forma supletoria la aplicación de lo dispuesto en este título de la ley. Por último, y de especial importancia, hay que referirse a la disposición adicional séptima reguladora de las infracciones y sanciones que puedan cometerse en el orden social, siguiendo siendo de aplicación a todo los efectos lo dispuesto en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social cuando se trate de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, sin que haya mención alguna a la aplicación supletoria del RDLeg.    

Buena lectura de los informes y la norma.