5. Del RDLeg1/2013, y por lo que respecta a su tramitación y con atención al empleo, quiero
referirme a dos dictámenes de indudable importancia jurídica, los emitidos por
el Consejo Económico y Social y por el Consejo de Estado (de este último ya he
efectuado una somera mención con anterioridad).
A) El CES emitiósu informe en sesión ordinaria del Pleno de 23 de octubre de 2013. Al igual que
el Consejo de Estado, el CES valoró positivamente la refundición, sin objetar
tacha jurídica, en cuanto que la futura norma “contribuye a aminorar la
dispersión normativa en este ámbito”. Las limitaciones constitucionales
impuestas a un texto refundido por el art. 82.5 (“La autorización para refundir
textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de
la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un
texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales que han de ser refundidos”) llevan al CES a poner de manifiesto que la
norma refunde en materia de empleo aquello que es posible de los contenidos de
las normas anteriormente vigentes, por lo que “queda pendiente de abordar de
manera clara y decidida la regulación de otras cuestiones, especialmente
aquellas relacionadas con el empleo y la
inclusión social”. Muy celoso del respeto al diálogo social, y no puede ser de
otra pues justamente el CES se basa en dicho diálogo, el órgano consultivo
critica una vez más, y van…., al gobierno porque a lo largo de toda la norma se
omita cualquier alusión al mismo, “a pesar de su importancia en aspectos tan
relevantes para la inclusión social de las personas con discapacidad, como los
relacionados con los temas laborales”.
B) El Dictamen de la Comisión Permanentedel Consejo de Estado es de fecha 14 de noviembre, tal como he indicado con
anterioridad, y con respecto a su tramitación se considera razonable que el
proyecto que se remitió tuviera una memoria abreviada, ya que este “no
introduce cambios normativos en el régimen de los derechos de las personas con
discapacidad y su inclusión social, siendo su único objeto la refundición de
las disposiciones vigentes”. Sobre la delegación legislativa conferida por la
Ley 26/2011 argumenta que “cumple los requisitos establecidos en los artículos
82 y siguientes de la Constitución, ya que determina las disposiciones objeto
de la refundición, fija un plazo concreto para proceder a dicha tarea y
atribuye al Gobierno la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos
legales a refundir”, y recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional sobre
la posibilidad de depurar técnicamente los
textos refundidos, con cita de la Sentencia núm. 166/2007, que
interpreta el art. 82.5 de la CE en términos que permite al gobierno “la
explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición,
con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una
depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando
preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación
precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y
sistemático".
Además de valorar positivamente la labor
refundidora en los mismo términos que lo había hecho el Dictamen del CES, el
Consejo de Estado no encuentra tacha jurídica a la futura norma, ya que “no introduce innovación legislativa
alguna, sino que se circunscribe a una tarea de unificación, sistematización y
armonización de normas preexistentes, sin alterar la regulación material que de
esas normas resulta. Se atiene, pues, a los límites que impone el artículo 82.5
de la Constitución, en el ejercicio de la delegación legislativa..”.
En relación con el derecho al trabajo de las personas con
discapacidad (Capítulo VI del Título I, arts. 35 a 47) considera, con matices
menores, que la refundición es conforme plenamente a derecho y que sobre los
tipos de empleo que se prevén para las personas con discapacidad en el art. 37,
y que mereció un buen debate en el Congreso a partir de una intervención del
diputado de CiU Sr. Carles Campuzano, la norma no hacía más que ajustarse a la normativa entonces vigente, es decir que
“la clasificación de los tipos de empleo no responde a ningún precepto de las
normas objeto de refundición, sino que tiene una naturaleza meramente
declarativa”. Para el Consejo de Estado, el art. 37 en su conjunto entraba
plenamente dentro de la función armonizadora “con el propósito de ordenar los tipos de empleo que en
la LISMI está actualmente mezclada (empleo ordinario, artículos 37 y 38; empleo
protegido, artículos 41 y siguientes y empleo autónomo, artículo 38.4) y,
además, sirve de guía para la estructura del Capítulo VI del Título I del
Proyecto”.
6. Antes de llegar al examen de los preceptos de
interés laboral del RDLeg 1/2013 es conveniente también detenerse en el
comentario del debate jurídico y social que tuvo lugar en la ya citada reunión dela Comisión del Congreso de los Diputados para las políticas integrales de ladiscapacidad el 18 de diciembre, en la que el Secretario de Estado de Servicios
Sociales e Igualdad del Ministerio de Sanidad, Igualdad y Servicios Sociales,
Sr. Moreno Bonilla, presentó en el Parlamento el texto pocos días antes
aprobado por el Consejo de Ministros, al tiempo que dedicaba especial atención
a las políticas de empleo dirigidas al colectivo de las personas con
discapacidad y a la necesidad de adoptar medidas para mejorar su empleabilidad.
Me detengo en el comentario de algunas intervenciones porque tienen relación
con las cuestiones que ya he abordado en esta entrada, es decir la posibilidad
de refundir las normas aun cuando se hubiera agotado el plazo inicialmente
previsto para ello, si la norma ha ido o no más allá de la mera refundición y
armonización de los textos anteriormente vigentes, y cómo afecta a la política
de empleo de las personas con discapacidad.
Sobre la extralimitación del RDLeg 1/2013 se manifestó
en tal sentido el diputado del PNV Sr Olavarría, afirmando que estamos en
presencia de una norma que no sólo refunde tres leyes, sino que “son más de
tres, y además la refundición no es una refundición en el sentido técnico
jurídico de la expresión, sino que es una refundición adornada con innovaciones
o novaciones de conceptos jurídicos que están recogidos en las normas que usted
ha citado, fundamentalmente la Lismi, pero también las otras dos”. De forma más
contundente afirmó poco después que “Lo que ustedes están refundiendo no se
corresponde con el contenido material de las leyes que están refundiendo; están
innovando normativamente y la innovación normativa no puede sustraerse a las
competencias legislativas de la institución que todos los que estamos aquí
representamos”, pidiendo la presentación de un proyecto de ley para poder
debatirlo en el Parlamento y quejándose, añado yo ahora que con razón, de la
forma de legislar durante la presente legislatura (bueno, habría que
cuestionarse si sólo en esta, aunque ciertamente ahora los defectos sean más
acusados), que calificó de “aberrante”. En parecidos términos se manifestó la
diputada de la Izquierda Plural Sra. De las Heras, quien criticó el apoyo superior
que se concede a su parecer al acceso al empleo en los centros especiales que en
el mercado ordinario de trabajo, afirmando con toda claridad que “no es
razonable que se prime y bonifique más la contratación en centros especiales de
empleo que la que se realiza en las empresas del mercado ordinario, pues es
este, sin duda, el que debe ser potenciado. ¿O no?”
Por parte del diputado de CiU, Sr. Campuzano , se puso
primero el acento en el posible incumplimiento de los plazos para poder cumplir
con la delegación legislativa, previsto para el 2 de agosto de 2012 y que no se
cumplió aunque varios meses después, como ya he explicado, sí fue ampliado el
plazo hasta el 31 de diciembre de 2.013. Especial interés tiene su aportación,
al igual que la de la Sra. De las Heras, en el cambio de filosofía, es decir no
estrictamente normativo, que tiene el RDLeg en materia de empleo, por quedar
diluida aquella que contenía la Lismi y que se ha mantenido durante todo este
tiempo, aunque probablemente digo yo con muchos vaivenes y desajustes en su
aplicación, cual era la integración laboral de las personas con discapacidad en
la empresa ordinaria, y como excepción a la primera la incorporación al empleo
protegido para las personas con mayores dificultades para el acceso al empleo
ordinario. La tesis del Sr. Campuzano, que ya se ha visto que no es la del
Consejo de Estado, es que se ha producido una cierta extralimitación
legislativa en este punto, y además sin que haya sido objeto de debate
parlamentario con anterioridad a la aprobación del texto. Para el diputado de
CiU, “El trabajo protegido deja de ser la segunda opción, especialmente pensada
para quien tiene dificultades para incorporarse al empleo ordinario, y se
presenta como una opción igual que el empleo ordinario. Variar la filosofía de
la Lismi va más allá de un problema técnico que el Gobierno debe resolver para
armonizar distintas normas, es un cambio de filosofía, y que ese cambio de
filosofía no haya sido fruto de una discusión parlamentaria, en el ejercicio de
la soberanía que ejercemos los miembros de esta Cámara en representación de los
ciudadanos, no me parece un tema menor”. También se manifestó crítica con los
plazos de la refundición, pero mucho más con el contenido de la norma, la
diputada del PSOE Sra. Seara.
Lógicamente, la defensa del cumplimiento de los plazos
por el gobierno, en virtud de la modificación operada por la Ley 12/2012, fue
llevada a cabo por el diputado del grupo popular Sr. Vaño, con un argumento
ciertamente muy curioso y que me sugiere más de una reflexión que ahora no es
el momento de desarrollar, cuál es que no hay gobierno, con su grupo o grupos parlamentarios
correspondiente, que haya cumplido toda la normativa, o por decirlo con sus
propias palabras “Efectivamente ha habido un retraso, lo ha dicho el señor
Campuzano con muy buen criterio y con mucha ponderación, esto tenía que haber
estado hecho en 2012. Es verdad que nosotros utilizamos la Ley de
Liberalización del Comercio para ampliar el plazo hasta el 31 de diciembre,
pero vamos a admitir que es un subterfugio, un procedimiento para justificar el
retraso, pero ¿quién ha cumplido a rajatabla toda su normativa? ¿Quién la ha
cumplido cuando ha sido Gobierno? Creo que nadie. Todo el mundo tiene resquicios,
es inevitable. Esto lo hacen seres humanos y los seres humanos somos personas
con defectos, tenemos limitaciones, y la gente del Partido Popular también,
pero se buscó un procedimiento para justificar el retraso”. También el
Secretario de Estado defendió el pleno ajuste a derecho de la norma debatida en
la Comisión, haciendo referencia al Dictamen del Consejo de Estado y
manifestando que por parte del gobierno no se veía “ningún problema grave en el
instrumento que hemos utilizado”. Defendió además que no había extralimitación
legislativa en cuanto a su contenido, y que a él, personalmente, “me hubiese
gustado en algunos apartados llegar un poco más lejos, pero me ha sido
imposibilitado por los servicios jurídicos, siempre con la amenaza también de
algún dictamen del Consejo de Estado..”.
7. Las referencias al empleo en general y a las
políticas de empleo más concretamente que se dirigen a las personas con
discapacidad pueden encontrarse en diversos preceptos de la norma que paso a
reseñar:
A) Así se recoge en el título preliminar, uno de los
objetivos, sin duda el más importante, de la ley es garantizar “el derecho a la igualdad de oportunidades y
de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las
personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de
ciudadanos y ciudadanas”, y una de las formas de hacerlo es precisamente a través
de la promoción del acceso al empleo (art. 1 a). Ello no impide, obviamente, la
adopción de medidas positivas para compensar las desventajas derivadas de la
discapacidad, pudiendo adoptarse a tal efecto medidas en el ámbito laboral
(art. 2 j).
B) El derecho a la igualdad de todos los ciudadanos (recogido
en el título I sobre derechos y obligaciones) debe llevar a las
Administraciones Públicas a promover las condiciones para ello sea real y
efectivo para las personas con discapacidad, y algunos de los ámbitos en donde
debe especialmente protegerse a tales personas son en los del empleo y de la protección
social (art. 7), con medidas que deben adoptarse por su parte al objeto de
garantizar servicios de atención adecuados para este colectivo, mediante la
coordinación “de los recursos y servicios de habilitación y rehabilitación”
entre otros en el ámbito del empleo. Todo ello, en el marco de programas de
acción integral que posibiliten a las personas con discapacidad “la obtención
de un empleo adecuado” (art. 13). A tal efecto, quienes se encuentren en edad
laboral dispondrán del derecho a beneficiarse de “programas de rehabilitación
vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo”.
Encontramos una referencia concreta a la normativa laboral en el art. 17.6
cuando se refiere a la actividad formativa de las personas con discapacidad que
se desarrolle en una empresa, pudiendo ésta utilizar a tal efecto el contrato
para la formación y el aprendizaje regulado en el art. 11 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores.
C) Sobre el derecho a la vida independiente, la
normativa laboral ordinaria regirá con carácter general para todo lo relativo
al ámbito del empleo, las condiciones básicas de accesibilidad y no
discriminación de las personas con discapacidad, siendo de aplicación
supletorio a aquella el capítulo V de la
ley tal como dispone expresamente el art. 22.2 regulador de la accesibilidad,
debiendo destacarse entre aquellas condiciones la posibilidad de adoptar “normas
internas en las empresas o centros que promuevan y estimulen la eliminación de
desventajas o situaciones generales de discriminación a las personas con
discapacidad, incluidos los ajustes razonables” (art. 23.2, d).
D) La parte más importante de la norma en materia de
empleo es el capítulo VI, que lleva por título “Derecho al trabajo”, y que
recoge gran parte de la normativa anteriormente
regulada en la LISMI y en las dos leyes restantes refundidas, sin que
por mi parte se observen diferencias en cuanto a la redacción de los textos con
respecto a los vigentes con anterioridad, aún cuando queda para debate, que
sólo se concretará a medida que se desarrolle el texto, si se ha alterado o
subvertido la razón de ser originaria de la política de empleo para este
colectivo, como denunciaba el Sr. Campuzano, esto es si la puesta al mismo
nivel de todas las políticas de empleo en el art. 37.2 (empleo ordinario,
empleo protegido y empleo autónomo) supone un cambio de planteamiento con
respecto a la defensa primera del acceso al mercado de trabajo ordinario y sólo
después, y en caso de imposibilidad de acceso al primero, al empleo protegido.
A tal efecto, en la sección primera se regulan las
disposiciones generales en estos términos: el art. 35 regula las garantías del
derecho al trabajo; el art. 36 el principio de igualdad de trato;, el art 37
los tipos de empleo, del que cabe también destacar la explicación de cuál es la
finalidad de la política de empleo dedicada a este colectivo, esto es “aumentar las
tasas de actividad y de ocupación e inserción laboral de las personas con
discapacidad, así como mejorar la calidad del empleo y dignificar sus
condiciones de trabajo, combatiendo activamente su discriminación. Para ello,
las administraciones públicas competentes fomentarán sus oportunidades de
empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos
necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al
mismo”; el art. 38, a orientación, colocación y
registro de trabajadores con discapacidad para su inclusión laboral, con la
apertura a las agencias de colocación reguladas a partir de 2010; el art. 39, las ayudas a la generación
de empleo, con previsiones dirigidas tanto a facilitar el acceso al empleo
asalariado como a fomentar el trabajo autónomo y la promoción de “cooperativas
y otras entidades de la economía social”.
En la sección segunda se regula el empleo ordinario,
dedicándose el art. 40 a contemplar la adopción de medidas para “prevenir o
compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la
plena igualdad en el trabajo”, con la única limitación de que las medidas que
deban adoptarse supongan una carga excesiva para el empresario; el art. 41 se
refiere a los servicios de empleo con apoyo y el art. 42 regula la cuota de
reserva de puestos de trabajo para las personas con discapacidad. Por otra
parte, en la sección tercera se presta atención al empleo protegido, con
atención especial en el art. 43 a los centros especiales de empleo, en el art.
44 a la compensación económica que deben percibir tales centros por facilitar
la inclusión del personal con discapacidad, en el art. 45 a la creación de
tales centros, que recuérdese que pueden ser creados tanto por organismos
públicos y privados como por las empresas, y en el art. 46 a los enclaves
laborales. Un solo precepto, por fin, se incluye en la sección cuarta dedicada
al trabajo autónomo, llamando el art. 47 a los poderes públicos a la adopción
de medidas que lo fomenten, ya sea como trabajadores por cuenta propia o a
través de entidades de la economía social.
E) En el capítulo VII, dedicado a la protección
social, nuestra atención debe dirigirse a los centros ocupacionales regulados
en el art. 52, ya que una de sus funciones, en los casos que fuere posible, es
facilitar la capacitación y acceso al empleo de las personas con discapacidad. Se
prevé también facilitar sus servicios de terapia ocupacional y de ajuste
personal y social “a aquellos trabajadores con discapacidad que habiendo
desarrollado una actividad laboral específica no hayan conseguido una
adaptación satisfactoria o hayan sufrido un empeoramiento en su situación que
haga aconsejable su integración en un centro ocupacional”.
F) Entre las obligaciones de los poderes públicos,
reguladas en el capítulo IX, se encuentran, entre otras, las de garantizar la
inclusión social y laboral, así como también “la garantía de unos derechos
económicos, sociales y de protección jurídica mínimos y la Seguridad Social”.
Por otra parte, en el título II, que regula la igualdad de oportunidades y no
discriminación, su capítulo I contempla el derecho a la igualdad de oportunidades
y en su art. 63 se prevé nuevamente con carácter general la aplicación de la
normativa laboral en todo lo relativo a esta materia, y sólo de forma
supletoria la aplicación de lo dispuesto en este título de la ley. Por último,
y de especial importancia, hay que referirse a la disposición adicional séptima
reguladora de las infracciones y sanciones que puedan cometerse en el orden
social, siguiendo siendo de aplicación a todo los efectos lo dispuesto en la
Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social cuando se trate de
infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación
y accesibilidad universal, sin que haya mención alguna a la aplicación
supletoria del RDLeg.
Buena lectura de los informes y la norma.
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