domingo, 22 de diciembre de 2013

Una primera aproximación a los contenidos del Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores (II).



Hay que reconocerle una cierta imaginación a los redactores del preámbulo a la hora de buscar las palabras adecuadas para explicar y argumentar sus tesis, que no son en definitiva otras que la potenciación del uso del CTP, ya que siempre según su parecer la “simplificación de su régimen laboral”, permitirá asegurar “un adecuado equilibrio entre flexibilidad y control”, y constituirá un “mecanismo adecuado para una composición de las plantillas laborales adaptada a las circunstancias económicas y productivas”. Esa mayor flexibilidad, para cuya justificación se acude a la normativa europea, en concreto a la Directiva 97/81/CE, del Consejo,de 15 de diciembre de 1997 (me alegra, dicho sea con una cierta sonrisa en los labios, que el legislador español reconozca ahora la importancia de la normativa laboral europea – y supongo también que internacional – relegada a un papel muy subsidiario en la reforma de  2012), llevará al gobierno a introducir cambios en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, que a partir de hoy (¿ya están los formularios adaptados al cambio?) puede ya formalizarse no sólo a tiempo  completo sino también a tiempo parcial. Pues sí, no hay que negar que un contrato con período de prueba de un año y a tiempo parcial será bastante flexible desde la óptica empresarial (para los trabajadores es otro cantar), y más cuando se mantienen, obviamente en proporción al número de horas del contrato, los incentivos a la contratación de determinados colectivos de difícil acceso al mercado de trabajo, en el bien entendido que los datos estadísticos sobre esta modalidad contractual del propio MEySS ponen de manifiesto que más del 80 % de los contratos se realizan sin acogerse a esos incentivos, por lo que parece que la duración del período de prueba es el incentivo más relevante.

Parece que quienes redactaron el texto del preámbulo llegaron algo fatigados al final del primer bloque, tras defender la reforma y explicar las bondades de la reforma del CTP, ya que en dos breves párrafos se mencionan otras cuatro novedades, dos de ellas de bastante importancia. La primera, es la posibilidad de que las empresas de trabajo temporal realicen contratos en prácticas con el personal puesto a disposición de las empresas usuarias, continuándose en la línea de mayor intervención de las ETTS en el mercado de trabajo, ya abierta con la posibilidad de formalizar contratos para la formación y el aprendizaje, y permitiendo que las empresa usuarias donde se realicen las prácticas puedan acceder a los incentivos a la contratación indefinida regulados en el (modificado) art. 7.2 de la Ley 3/2012 cuando suscriban con dichos trabajadores en misión, y sin solución de continuidad, un contrato de duración indefinida. 

La segunda, es una ampliación del cómputo del tiempo de trabajo, que puede pasar a dejar de ser anual para computarse en períodos más amplios según cuáles sean las diferencias reales entre la jornada de trabajo efectivamente realizada y la que esté legal o convencionalmente fijada, y dejo apuntada aquí que una buena gestión de esa distribución puede ser de interés para ambas partes (hay ejemplos muy conocidos de bolsas de horas en algunos sectores productivos, como por ejemplo el de automoción), y una no tan buena o acertada gestión puede llevar a una ampliación, superior a la actual, del poder de dirección del empleador para organizar la distribución del tiempo de trabajo. 

En fin, otras dos reformas, de menor importancia a mi parecer, son la reducción del período de prueba en contratos de duración determinada no superiores a seis meses, y la ampliación de ocho a doce años de la edad del menor al cuidado de un trabajador y que da derecho a éste para pedir la reducción de jornada (con reducción proporcional, no se olvide, del salario), equiparando la normativa de los trabajadores por cuenta ajena a la existente para los funcionarios en el art. 48 h) del Estatuto Básico delEmpleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril) 

B) El segundo bloque del  preámbulo está dedicado a explicar las modificaciones introducidas en las siete normas y dos reales decretos (más la non nata, aún, Ley del PGE 2014) referenciados con anterioridad, y me remito al comentario que efectuaré más delante de tales modificaciones, pero ahora no me resisto a dejar de manifestar mi sorpresa por la prohibición a partir de hoy de realización de horas extraordinarias en un CTP (aviso que esa prohibición queda muy compensada por la ampliación de la posibilidad de pactar horas complementarias, en especial al darse más espacio jurídico al acuerdo empresario – trabajador). Y manifiesto esta sorpresa porque sólo pocos días antes, en concreto el 11 de diciembre, la Comisión de Empleo y Seguridad Socialdel Congreso de los Diputados había rechazado, por estar en contra el grupo popular, la proposición no de ley sobre medidas para la mejora del CTP presentada por la Izquierda Plural y que incluía justamente dicha prohibición, bien argumentada y defendida en sede parlamentaria por el diputado Joan Coscubiela, y rechazada por el portavoz  popular Ildefonso Pastor. Parece que aquello que tenía razón de ser el 11 de diciembre para el gobierno y el grupo popular dejó de tenerla nueve días más tarde, por cierto sin ninguna explicación en el preámbulo de la norma. Dada la supresión de tales horas, es obligado modificar la LGSS para derogar de manera expresa el apartado 3 de la disposición adicional séptima, que regulaba justamente las reglas aplicables a la cotización de tales horas.

C) En fin, el tercer bloque del preámbulo está dedicado a justificar las razones de extraordinaria y urgente necesidad que justifican la adopción de un nuevo RDL en materia de empleo, acudiendo a la necesidad de introducir “de manera extraordinaria y urgente” (recuerdo que tautología es “repetición de un pensamiento expresado”, y esto es lo que ocurre aquí) medidas que profundicen en las anteriores reformas  y mejoren la eficiencia del mercado e incrementen las posibilidades de contratación.

Aquí hubiera podido acabarse la justificación, apoyada en la flexible doctrina del TC sobre el margen de que dispone el legislador, pero esta vez los redactores de la norma van más allá y explican la, a su parecer, “extraordinaria y urgente” necesidad de cada medida adoptada, y en definitiva de cada modificación introducida, en el bien entendido que la justificación de cada medida individual resulta predicable “de manera especial, del conjunto que integran”.

No cuestionaré la mayor, la necesidad de medidas urgentes para crear empleo, pero sí la menor (o quizás no tan menor), es decir que cada medida tenga dicha cobertura (ya he apuntado mis dudas sobre la modificación del art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social), y además, y no menos relevante, conviene recordar que la norma que hoy entra en vigor se dicta al inicio de un período de actividad “a ritmo lento” en la sociedad española, que no recupera la actividad ordinaria hasta después del día de Reyes, por lo que cabe razonablemente pensar que la puesta en marcha de la maquinaria administrativa para que sea realmente operativa las modificaciones operadas por el RDL no se producirá hasta mediados de enero (me gustaría equivocarme), por lo que la razón de ser de esa extraordinaria y urgente necesidad queda a mi parecer muy diluida.

Hay un cierto voluntarismo del legislador para justificar alguna de las medidas adoptadas, pareciendo que la reforma acelerará la contratación, y habrá que esperar a ver si ese voluntarismo pasa la prueba de los hechos, ya que no de otra forma debe entenderse la explicación de que la posibilidad de realizar un contrato indefinido a tiempo parcial como medida de apoyo a emprendedores, y la aplicación de incentivos a la contratación también en este supuesto, hace necesaria que la modificación opere con carácter inmediato “para que las PYMES puedan acogerse a dichos incentivos y aumentar estas contrataciones lo antes posible”.

Por seguir con otros ejemplos, nadie discutirá ni pondrá en tela de juicio toda medida que potencie la conciliación de la vida familiar y laboral, pero de ahí a decir que existen razones urgentes para justificar la modificación del paso de 8 a 12 años del menor a cargo para solicitar la reducción de jornada media a mi parecer un muy largo trecho; o en fin, que aclarar qué debe entenderse por sector de actividad requiera de la citada urgencia tras muchos meses de falta de concreción por vía reglamentaria; o por rizar más el rizo que en el supuesto de la modificación de la disposición adicional primera (reducción del tipo de cotización en los contratos de duración determinada a tiempo parcial, que modifica una norma que aún no ha entrado en vigor, la Ley de PGE 2014) se diga que “la extraordinaria y urgente necesidad viene motivada por la propia naturaleza de la medida que se adopta”. Y sin ser exhaustivo, si parece que alguna modificación, y su justificación, se efectúa para dar respuesta satisfactoria a los intereses de empresas multinacionales, al igual que ya se hizo con la reforma de la normativa sobre procedimientos de despidos colectivos operada por el RDL 11/2013, de tal manera que cuando se trate de grupo de empresas con beneficios que deban efectuar aportaciones económicas al erario público por despidos de 50 o más trabajadores, dicho concepto de grupo será el previsto en el art. 42.1 del Código de Comercio pero con la importante (¿polémica?) precisión de que “para la determinación del resultado del ejercicio sólo se tendrá en cuenta los resultados obtenidos en España por las empresas que lo integran”.

4. Paso a examinar a continuación aquellas modificaciones más significativas que introduce el RDL a partir del día de hoy en todas las normas cuyos preceptos modifica o deroga.

A) El art. 1 está dedicado al “fomento del trabajo a tiempo parcial y de la flexibilidad en el tiempo de trabajo”.       

a) En primer lugar, se modifica la regulación del CTP, en concreto los apartados 4 y 5 del art. 12 de la LET.http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-7730 Desaparece la referencia a la formalización del contrato en modelo oficial, algo que no me parece que implique la desaparición del modelo, sino su adaptación a la simplificación de las modalidades contractuales anunciada por el gobierno y que estará disponible próximamente, ya que en los nuevos modelos se encontrará, sin duda, el referido al CTP.

La modificación del apartado 4 incluye la referencia a que la distribución de las horas ordinarias contratadas deberá llevarse a cabo “según lo previsto en convenio colectivo”, previsión no contemplada en la normativa hoy derogada. No parece, no obstante, que la falta de regulación de dicha distribución en sede convencional pueda llevar a la imposibilidad de formalizar un CTP, ya que esta tesis iría justamente en el sentido contrario al que parece que es deseado por el gobierno, es decir aumentar su utilización por el mundo empresarial, y de ahí que quepa razonablemente pensar que en defecto de regulación pactada habrá que acudir al pacto o acuerdo entre empresario y trabajador, con respeto en cualquier caso a los límites de jornada diaria y semanal y a las demás reglas fijadas en la normativa reguladora de este contrato. 

En la regulación del CTP se deja la puerta abierta a la intervención pactada de las partes para regular algunas cuestiones con prioridad a lo que dispone el texto o pudieran disponer el empresario y el trabajador, si bien la modificación más relevante en este punto, y que continúa con la línea de debilitamiento de la negociación colectiva de ámbito superior a la empresa iniciada por el RDL 3/2012, es la supresión de todas las referencias contenidas en la normativa derogada a los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Ahora, todas las menciones son al “convenio colectivo” sin mayor especificación, perdiendo valor jurídico, pues, la vía sectorial de regulación de esta materia, y más teniendo en cuenta la prioridad aplicativa del convenio de empresa prevista en el art. 84 de la LET. Otros ejemplos de esta devaluación del convenio sectorial se encuentra en el hecho de que la posible movilidad en el TTP (paso de un CTP a tiempo completo, o al revés, y aumento de las horas trabajadoras en un CTP) podrá llevarse a cabo de conformidad con lo previsto en cualquier convenio colectivo (y no necesariamente sectorial) que sea de aplicación, y también en el marco convencional regulador del desarrollo de la carrera profesional del trabajador; igualmente, la posibilidad de pasar de CTC a CTP por razones familiares o formativas, en el bien entendido además que esta posibilidad desaparece del marco legal regulador del CTP, aún cuando no veo obstáculo alguno para que pueda seguir regulándose en sede convencional si las partes así lo acuerdan 

En la nueva regulación desaparece este párrafo del anterior art. 12.4: “Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que…  soliciten el retorno a la situación anterior, tendrán preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa”.  Por consiguiente, desaparecen tales preferencias que posibilitaban sin duda el cambio temporal de CTC a CTP, y viceversa, quedando ahora esta cuestión a la regulación del convenio colectivo que sea de aplicación, o en su defecto entiendo que sería de aplicación el pacto o acuerdo de empresa que se suscribiera por las partes.   

Como ya he dicho con anterioridad, es muy llamativa (porque sólo nueve días antes se defendía por el grupo popular del Congreso la tesis contraria) la supresión de la posibilidad de realizar horas extraordinarias a partir de hoy en el CTP, salvo cuando ello sea necesario, en las mismas condiciones que un contrato a tiempo completo, “para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes” (art. 35.3 de la LET). 

Pero la supresión de las horas extraordinarias queda compensada a mi parecer por una nueva regulación mucho más flexible que la hasta ahora vigente en términos tanto de regulación de las horas complementarias como de la distribución temporal de la jornada de trabajo de un TTP. En efecto, dichas horas, para cuya regulación había que estar con anterioridad a lo dispuesto tanto en la LET como en el convenio colectivo sectorial (o en su defecto de ámbito inferior), mientras que ahora desaparece toda referencia a la regulación colectiva, siguen requiriendo del pacto empresario-trabajador, con desaparición de la referencia a su formalización en un modelo oficial (me inclino a defender la misma tesis expuesta al referirme a la desaparición de la referencia al modelo de contrato), abriéndose ahora la posibilidad de su realización tanto a los contratos de duración indefinida como a los temporales (no previstos estos últimos en la normativa anterior), siempre y cuando, y este punto es a mi parecer uno de los más destacados de la reforma, la jornada de trabajo del CTP sea “no inferior a diez horas semanales en cómputo anual”. Repárese en que aquello que se pide es la formalización de un contrato que permita determinar con precisión que (excluido el período vacacional de treinta días) el TTP debe realizar un mínimo de 480 horas anuales, con la distribución que acuerden las partes y que sólo tendrá los límites en materia de jornada y descansos del descanso diario, las pausas en jornadas continuadas, el trabajo nocturno, y el descanso semanal. Es decir, todo lo demás es negociable, si bien la determinación de ese número mínimo de horas pactadas es lo que permitirá el acceso a la formalización de pactos de horas complementarias en todos los contratos, con independencia de su duración. 

En el pacto de horas complementarias que suscriban las partes se incrementa desde el 15 % vigente hasta hoy al 30 % el porcentaje máximo de exceso sobre las horas ordinarias, si bien inmediatamente a continuación se permite a la negociación colectiva (nuevamente a todo convenio y no sólo a los sectoriales) la aprobación de otros porcentajes máximos que deberán situarse entre un mínimo del 30 y un máximo del 60 % de las horas ordinarias contratadas ab initio 

El número de horas complementarias pactadas en cualquier contrato no podrá exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas. Ahora bien, en los contratos de duración indefinida se abre una segunda posibilidad de formalización adicional de horas complementarias que se añadirán a las mencionadas con anterioridad ya que la dicción del segundo párrafo de la letra g) del apartado 5 es clara e indubitada: “estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c)”; en estos contratos, y sin remisión algunas a requisitos que puedan establecerse en convenio colectivo, se permite al empresario proponer al trabajador la realización de horas extraordinarias adicionales “en cualquier momento”, con un máximo del 15 % sobre las horas ordinarias, y posible ampliación al 30 % vía convenio colectivo, de lo que cabe concluir que en la hipótesis de pactos de máximos sobre los porcentajes previsto para su pactación en convenios colectivos, las horas complementarias en un contrato de duración indefinida podrían llegar a ser del 90 % de las horas ordinarias. 

La flexibilidad introducida por la norma para la realización de horas complementarias, que compensa sobradamente a mi parecer la supresión de las horas extras (y además abonadas con idéntica remuneración que las horas ordinarias) aumenta considerablemente para la parte empresarial (aquí se me ocurre pensar que la conciliación de la vida familiar y  laboral, o la compatibilización de estudios y trabajo, no irá tan bien como prevé muy voluntaristamente el empleador) al regular la fijación del plazo de preaviso con el que el trabajador deberá conocer “el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas”, que se reduce de los siete días fijados en la normativa derogada a los tres del nuevo texto, e incluso se prevé, y se le concede prioridad de aplicación, que un convenio colectivo “establezca un plazo de preaviso inferior”. Llevada al límite esta posibilidad, no sería extraño que nos acercáramos, y con plena legalidad, al contrato a llamada en función de las necesidades productivas y organizativas del empleador, con la obligación de estar permanentemente disponible el trabajador.