Sobre la ilegalidad el período de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores y la importancia de la normativa internacional. Nota a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona de 19 de noviembre.

1. La mayor parte de los medios de comunicación se hacían eco en el día de ayer de una  sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona. La citada sentencia ha sido ya publicada hoy en la página web del diario “El Economista”, siendo el objeto de esta entrada el de efectuar un comentario de la misma.  

2. La sentenciadictada el 19 de noviembre por la titular del Juzgado, la magistrada Mª Luisa Sanz Anchuela, encuentra su razón de ser en la demanda interpuesta por un trabajador contra la empresa que le contrató, con alegación de que había sufrido un despido improcedente.

La importancia del conflicto y de la sentencia, que hasta donde mi conocimiento alcanza, así como también del letrado de la parte demandante según manifestaba ayer en los medios de comunicación,  radica en que se trata de la primera resolución judicial que declara la no validez del período de prueba de un año previsto en el art. 4.3 del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10de febrero, norma de aplicación en el momento que se formalizó el contrato (“3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el TextoRefundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”), texto levemente modificado en el trámite parlamentario de la citada norma hasta convertirse en la Ley 3/2012de 6 de julio, pero sin afectar a la cuestión ahora analizada (“3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación”).

3. Según consta en los hechos probados, el trabajador fue contratado al amparo de la nueva modalidad contractual introducida por la reforma laboral de 2012, con la categoría profesional de peón y fecha de inicio de la actividad el 30 de marzo de ese año, con el período de prueba de un año. Según consta en el hecho segundo, las funciones a desarrollar consistían en “coger los neumáticos del lugar en que se encontraban y dejarlos en el montón destinado al reciclado o en el de pavimentado”. El convenio colectivo de aplicación es el estatal recuperación deresiduos y materia primas, con vigencia desde 1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2015, disponiendo el artículo 10 que el período de prueba para el personal obrero y subalterno es de dos semanas, si bien con posibilidad de ampliación hasta seis meses, “y en este supuesto, y una vez superado el periodo de prueba, el contrato se convertirá en indefinido automáticamente…”.

4. Pasamos a los fundamentos de derecho de la sentencia, y recuerdo en primer lugar que la empresa demandada argumentó que no había existido despido por haber finalizado la relación laboral durante la vigencia del período de prueba (tal como dice el art. 14.2 de la LET, “Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso”).

A) Se debate en primer lugar la cuantía del salario mensual bruto, rechazándose la petición de la parte actora por considerar la jueza que la alegación hecha en el acto del juicio implicaba una modificación sustancial de la demanda no permitida por el art. 85.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (en el acto de juicio “el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial”).

Es interesante el debate, muy frecuente en sede judicial, sobre la prueba de las horas extras y la carga de la alegación según que se trate de una jornada ordinaria incrementada de forma regular o bien sean ocasionales, siendo así que la parte actora alegaba la realización de 50 horas semanales pero sin haber sido acreditada, ni siquiera de forma indiciaria, según la juzgadora, no bastando para invertir la carga de la prueba la tesis del actor de la inexistencia de un registro de jornada a cargo de la empresa (obligación impuesta por el art. 35.5 de la LET: “5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente”). En cualquier caso, y con independencia del debate jurídico, me quedo con el dato de la posible realización de diez horas semanales por encima de la jornada pactada, que de ser cierto confirmaría la precariedad de la situación laboral en la que se encuentran muchos trabajadores para pedir el cumplimiento de la normativa vigente.

B) El núcleo duro de la sentencia, y el que ha motivado la atención mediática (incluso ya la del propio Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que ha recordado, y no hacía falta hacerlo realmente, que cabe interponer recurso de suplicación contra aquella), gira alrededor de la existencia de un despido, tesis defendida por la parte actora, o bien de la extinción del contrato durante el período de prueba al amparo del art. 14 de la LET, o dicho de otra forma, sobre la validez jurídica del período de prueba de un año fijado en el art. 4.3 del RDL 3/2012 y posteriormente de la Ley 3/2012.

En mi primercomentario al RDL 3/2012 afirmé lo siguiente: “A) A riesgo de esquematizar, las notas más destacadas de este nuevo contrato en vigor a partir de hoy tienen que ver con el número de trabajadores de la empresa (menos de 50, y no hay ninguna mención a centro de trabajo); con la duración del período de prueba (no se aplica el artículo 14 de la LET sino que se fija un año “en todo caso”, con un amplio debate que debería abrirse a mi parecer sobre la legalidad de esta cláusula, dado el criterio restrictivo del Tribunal Supremo en la aceptación de una duración del periodo de prueba que guarde poca relación con el necesario conocimiento profesional por parte de ambos sujetos de la relación laboral); … El acogimiento a esta variante de contrato de trabajo indefinido con período de prueba tan amplio, que me llevar a hablar más propiamente de contrato temporal sin causa como paso previo a la adquisición de fijeza en la empresa, posibilita la compatibilización del salario con un 25 % de la prestación por desempleo pendiente de percibir, y en caso de inexistencia de compatibilización se mantendrá el derecho del trabajador a percibir las prestaciones por desempleo “que le restasen por percibir en el momento de la colocación”.

La sentencia realiza un cuidado estudio de la normativa internacional que entiende la juzgadora que puede ser de aplicación, en concreto, la Carta Social Europea de 1961 (ratificada por España y que, por consiguiente forma parte del ordenamiento jurídico interno ex art. 1.5 del Código Civil). Me resulta especialmente interesante, porque lo vengo haciendo a mis alumnos y alumnas desde hace muchos años y en especial desde la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, que la juzgadora recuerde que la CSE “es una norma internacional que forma parte del derecho interno (art. 10.2 y 96 CE) y que tiene el mismo valor vinculante que los tratados de la Unión Europea, por lo que en  orden al principio de jerarquía normativa se sitúa por encima de la ley nacional…” (fundamento jurídico cuarto). Sobre la importancia de la aplicación de la normativa internacional y comunitaria me permito remitir a diversos estudios que ha publicado la profesora Carmen Salcedo Beltrán de la Universidad de Valencia, una de las mejores expertas en la materia, y valga ahora la cita de su estudio “Vulneración de laCarta Social Europea por las reformas laborales adoptadas frente a la crisiseconómica”, presentado el 20 de septiembre de 2013 en la Jornada de Estudio organizada por la Fundación 1º de Mayo sobre “Reforma laboral, derechos sociales y Carta Social Europea”. Igualmente, me remito a la muy interesante entrevista que ha realizado la citada profesora a Luis Jimena Quesada, Presidente del Comité Europeo de Derechos sociales, a quien corresponde velar por la correcta aplicación de la CSE, publicada en el número 56 (diciembre 2013) de la Revista de la citada Fundación. 

La sentencia del JS trae a colación el asunto resuelto el 23 de mayo de 2012 por la ComisiónEuropea de Derechos Sociales, con ocasión de un litigio sustancialmente idéntico que se planteó sobre la normativa griega, que amplió hasta doce meses la duración del período de prueba para todos los trabajadores sin diferenciación según la categoría, grupo  o especialización profesional del trabajo, alegándose por los sindicatos griegos que presentaron la reclamación la vulneración del art. 4.4 de la CSE (que obliga a los Estados que la hayan suscrito “a  reconocer el derecho de todos los trabaja dores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo”). 

La sentencia procede a repasar la resolución del Comité, siendo importante recordar que el precepto se refiere a la extinción del contrato y no específicamente al período de prueba, si bien el Comité sí se manifiesta también sobre este y afirma que su extensión temporal “·debe atender a las condiciones requeridas para el puesto de trabajo ocupado o de las circunstancias en que la ampliación de la misma se puede considerar como aceptable”, siendo el objetivo permitir al empleador “verificar las cualificaciones de los empleados y si estos reúnen los requisitos del puesto de trabajo”, añadiendo que “no se puede interpretar de manera tan amplia, ni el período puede ser tan extenso, que las garantías sobre notificación e indemnización se vuelvan ineficaces”. De ahí que se concluya que la norma griega vulnera la CSE, “no pudiendo considerar en ningún caso como razonable un período de prueba de un año según lo que debe entenderse por dicho concepto”.  

Dado que el caso recién explicado es sustancialmente idéntico al que se plantea en el litigio que debe resolverse por la juzgadora, ésta entiende que es de aplicación la citada doctrina, dado que poco tiene de razonable el plazo de un año para que un trabajador acredite sus conocimientos de “llevar neumáticos de un sitio  a otro”. La vulneración de la normativa internacional llevará a la juzgadora a entender contraria a derecho la decisión empresarial de extinguir el contrato, de tal manera que aquello que realmente se ha producido es un despido sin causa justificada y por ello debe declararse su improcedencia. En apoyo de su tesis sobre la obligación de los tribunales españoles de aplicar las resoluciones del CEDS, y demuestra el cuidado estudio que ha hecho la juzgadora del caso enjuiciado, aporta varias sentencias, de las que me quedo por su importancia con la del Tribunal Constitucional núm.136/2011 de 13 de septiembre (“…las disposiciones tanto de los tratados y acuerdos internacionales, como del Derecho comunitario derivado, a tenor del art. 10.2 CE, en la medida que “pueden desplegar ciertos efectos en relación con los derechos fundamentales” (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), puedan constituir “valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce” (SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 3;y 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2; Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, DTC 1/2004 FJ 6; y en sentido similar, STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6), convirtiéndose así en “una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este Tribunal Constitucional” [SSTC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a); y 236/2007, de 7 de noviembre, FJ 5], quien precisará su concreto contenido, entonces, “a partir de la concurrencia, en su definición, de normas internacionales y normas estrictamente internas” (Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6”).

C) Me permito recordar aquí, por su relación con el caso enjuiciado, la sentencia de 10 demayo de 2012 dictada por la Cour de Cassation francesa, que aplica el Convenionúmero 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación detrabajo, de 1982 y se pronuncia sobre la duración “razonable” del período de prueba.

El recurso fue presentado por un trabajador de la “Caisse Regionale du Credit Agricole Mutuel”, contratado como asistente de ventas (“assistante comerciale”). En su contrato se estipuló un período de prueba de seis meses, de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del convenio colectivo aplicable a la entidad, y esta procedió a la extinción del contrato antes de su finalización por considerar que el trabajador no había cumplido las expectativas profesionales de la empresa. La Cour d’Appel de Pau desestimó la demanda por considerar que el período de prueba no era “excesivo” en relación con las funciones a desempeñar por el trabajador y la evaluación que debía realizar la empresa una vez que tuviera conocimiento de la aptitud profesional del trabajador para desarrollar correctamente su trabajo como paso previo para garantizar su estabilidad contractual. Por consiguiente, no se habría producido, según la Cour d’Apel, un despido sin causa real y grave (“cause réelle et serieuse”)  

En el anexo a la sentencia pueden leerse las tesis defendidas por la representación empresarial y del trabajador demandante. La primera argumentaba sobre la corrección jurídica de la sentencia recurrida, dadas las responsabilidades asumidas por el trabajador en su actividad profesional y la necesidad para la empresa de realizar una evaluación de la misma durante dicho período “para verificar que el trabajador tomaba en consideración las observaciones que se le hicieran sobre la calidad de su trabajo y rectificar sus defectos profesionales a fin de obtener la estabilidad”. Según la recurrida, el trabajador no tuvo en cuenta las observaciones de la empresa y de ahí que esta considerara necesario dar por finalizado el contrato durante el período de prueba. Por el contrario, la parte recurrente consideraba no razonable el período de prueba de seis meses y la no aplicación de las reglas sobre extinción del contrato por una causa real y grave, remitiéndose a lo dispuesto en el Convenio número 158 de la OIT.

El artículo 4 del Convenio nº 158 dispone que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. Por su parte, el artículo 2 dispone que el Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todas las personas empleadas, si bien permite a los Estados miembros excluir de “la totalidad o de algunas de las disposiciones del presente Convenio”, entre otros supuestos, a “b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable”.

Para la Cour de Cassation dicho período no es razonable y por consiguiente deben aplicarse las reglas del despido o extinción por causa real y grave, y estima el recurso reenviando las actuaciones ante la Cour d’Apel de Burdeos para que se pronuncie sobre el litigio planteado. No hay mayor argumentación en la sentencia, que considera que el Convenio nº 158 no permite fijar un período de prueba de la duración pactada en un contrato para desarrollar la actividad profesional prevista en el mismo. .

La doctrina del CEDS y de la Cour de Cassation francesa guardan plena sintonía con las críticas realizadas en España a la duración del período de prueba en la nueva modalidad contractual, cual es que en realidad estamos en presencia de un contrato temporal carente de causa, prohibido en nuestro ordenamiento jurídico. Recuérdese aquí la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de julio de2011 sobre la necesaria adecuación del período de prueba al objeto del contrato de trabajo: “Debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho período, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario.

Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social. En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los Tribunales Laborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivo o, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando se invoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó de fraudulenta la libertad empresarial de desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores "...en tanto que descansara en consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de esta prueba."

5. Concluyo. Unainteresante sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona que sin duda será objeto de muchos comentarios. Buena lectura.