ERES. Cinco demandas, cinco sentencias desestimatorias de la AN. Notas a las sentencias de 19, 21, 25 y 26 de noviembre (2), con especial atención al caso VALMESA (I).

1. Un nuevo repaso a la base datos de resoluciones judiciales de la Sala de lo Social en el CENDOJ, cerrado a 10 de diciembre, permite tener acceso a cuatro sentencias dictadas en procedimiento de despido colectivo, todas ellas con pronunciamiento desestimatorio de la demandas presentadas. Paso a comentarla por orden cronológico, dedicando especial atención a la que es a mi parecer la más relevante, justamente la primera.

Pero antes, me permito recomendar a todos los lectores y lectoras del blog la lectura del la presentación del número 12 (diciembre 2013) de la Revista Relaciones Laborales, titulada “La aplicación de la reforma laboral” y que consta de tres aportaciones diferenciadas a cargo de sus directores, la profesora Mª Emilia Casas  y los profesores Miguel Rodríguez-Piñero y Fernando Valdés. En la introducción de los tres textos se afirma que la reforma “pretende dar un giro radical al funcionamiento del mercado de trabajo y de las relaciones laborales en España”, con unos cambios “que han supuesto una reducción de los niveles de protección y de estabilidad de los trabajadores”, y que “con diferentes contenidos, aspectos y alcance”, tienen como elemento común “la subordinación de la tutela del trabajo a las exigencias inmediatas de la producción y del sistema económico y con la supresión de límites a los poderes empresariales con reducción de cargas y costes con vistas a una mejora de las empresas, de la economía y con la esperanza de reducción de los niveles de desempleo”.

Uno de los bloques de la presentación, a cargo del profesor Rodríguez-Piñero, aborda precisamente “la problemática aplicación del nuevo marco laboral del despido”, en el que se destaca que la reforma laboral “ha tratado de incidir en el alcance del control judicial y lo ha hecho sobre todo a través de una definición de la causa económica que trata de limitar el control judicial, pero …. la doctrina judicial al respecto sentada hasta este momento está lejos de ser unánime”. Tras un detallado análisis de esta reforma y de su aplicación judicial, el autor concluye que “Lo que posiblemente no sea razonable es el propósito declarado”, de la reforma laboral, “de la automaticidad de la aceptación de la justificación del despido, pero sí debe reconocerse que la reforma ha operado un cambio en el margen de apreciación judicial que debe excluir juicios de oportunidad, pero que, al mismo tiempo, no puede evitar un examen, también desde la misma idea de la buena fe del empresario que no debe operar sólo en la negociación en el período de consultas, sino también en la adopción de su decisión, para eliminar todo tipo de fraude, abuso o arbitrariedad…”.

2. La sentenciadictada por la AN el 19 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Manuel Fernández-Lomana, se dicta con ocasión de la demanda presentada el 4 de julio, en procedimiento de despido colectivo, por los representantes de los trabajadores contra la empresa Valoraciones Mediterráneo SA (VALMESA).

De los hechos probados interesa dejar constancia de la decisión empresarial de iniciar la tramitación de un ERE el 19 de abril, por razones económicas de una fuerte disminución de ingresos desde 2007 a 2013, con datos recogidos en el hecho probado primero y que afectaría a 49 trabajadores. Una vez designados sus representantes ad hoc  por los trabajadores se inició el período de consultas propiamente dicho que concluyó tras siete reuniones sin acuerdo, tras diversas propuestas y contrapropuestas por las partes, destacando a mi parecer que la empresa ofreció abonar la indemnización en 24 mensualidades “por falta de liquidez”, y ofreciendo constituir una garantía real, hipoteca, para garantizar dicho abono, propuesta no aceptada por los trabajadores.

En los fundamentos de derecho se debate en primer lugar sobre la falta de legitimación activa de los demandantes alegada por la empresa, ya que 12 de aquellos que los eligieron “o conciliaron los ceses o no han resultado afectados por el despido”. La, cuando menos, curiosa argumentación de la empresa es rechazada por la Sala con una doble argumentación: la primera, la aceptación de las representaciones ad hoc para integrar una comisión negociadora y por consiguiente para disponer de legitimación activa para impugnarlo en sede judicial (la AN cita su propia sentencia de 13 de mayo de este año, pero me permito recordar también la pionera sentencia del TSJ de Cataluña de 23 de mayo de 2012); la segunda, es que los representantes lo son de todos los trabajadores, no perdiendo dicha condición, y las funciones y competencias asumidas, “por el hecho de que alguno de los electores concilie a título individual su despido o no se vea finalmente afectado por el Convenio”., y quiero suponer que la palabra “Convenio” se refiere al acuerdo alcanzado sobre las personas despedidas.

Se aborda a continuación la falta de voluntad negociadora de la parte empresarial, alegada por los demandantes con base en la insistencia de la empresa de abonar la indemnización en 24 meses cuando el art. 53.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone que debe ponerse a disposición del trabajador afectado en el momento de la comunicación, a salvo de dificultades económicas que permiten diferir el pago hasta el momento efectivo del despido. Los representantes alegaron que la tesis de la empresa era un dato claro y evidente de su falta de voluntad negociadora ya que “sabía que los representantes de los trabajadores no podían aceptar el acuerdo”. La Sala, en una decisión que se aparta de otros pronunciamientos de TSJ, de la propia dicción del art. 53.1, y con apoyo en sentencias lejanas en el tiempo del TS que se refieren, conviene precisarlo, a la “falta de puesta a disposición simultánea con la entrega de la carta de la indemnización legalmente prevista”, apoya la decisión empresarial y considera que ante su situación de falta de liquidez, y las medidas cautelares propuestas durante el período de consultas, “no puede considerarse irrazonable, ni contraria a lo establecido en el art. 53.1.b) del ET. Las dificultades de liquidez justifican que no se pactase el abono inmediato de la indemnización, y concurriendo tal justificación, el resto es una cuestión de ordenar negociadamente el abono de las cantidades. Ciertamente la posición de los trabajadores de rechazar tal oferta es sin duda legítima, pero de la oferta de la empresa en las condiciones descritas no puede inferirse que infringiese su debe de negociar de buena fe”.

A mi parecer, hay aquí dos cuestiones que convendría claramente diferenciar: de una parte, la existencia o no de buena fe negocial, y de otra el cumplimiento de la legalidad vigente. Podrá aceptarse la tesis empresarial de que negoció de buena fe y que sus propuestas  de diferir el pago podían tener una justificación económica (tesis que aún siendo en hipótesis aceptable era más que previsible que fuera rechazada por los representantes de los trabajadores, como así ocurrió), pero es mucho más difícil aceptar a efectos jurídicos, o al menos así me lo parece, que ante la falta de liquidez sólo se trate de “una cuestión de ordenar negociadamente el abono de las cantidades”. La dicción del segundo párrafo del art. 53 1 b) es clara e indubitada al respecto (“Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52, c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva”), y permite diferir el pago pero sólo hasta un momento determinado, el de la efectividad de la decisión empresarial. No creo que aquí quepan interpretaciones “antiformalistas” de la norma, con independencia, y este es mi parecer, de que ambas partes hubieran debido acercar más sus posiciones para llegar a un acuerdo que no parecía, a juzgar por lo que he podido leer en los hechos probados, tan lejano o imposible.

Último, y no menos importante, es la aceptación de la Sala de la existencia de la causa económica alegada por la empresa, apoyando su tesis en el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 respecto a la concurrencia de aquella. Y sobre este punto nada más habría que decir si la Sala ha entendido debidamente probada y acreditada la causa…, pero inmediatamente a continuación lo que hace la Sala es entrar en el análisis del documento  o “contrainforme” aportado por la parte demandante para apoyar la justeza de su decisión pero también para realizar una serie de afirmaciones y argumentaciones con las que me parece que pretende dejar bien claro que si la causa ha quedado probada no le corresponde al tribunal pronunciarse sobre otras posibles alternativas para resolver el conflicto, además de reiterar, y esto sí es particularmente importante, la validez de la externalización de actividades o servicios ya aceptada en setencia de 15 de julio, “para compensar un ahorro que compense las citadas pérdidas y caídas de ventas y ocupación”.  

O dicho en otros términos, una buena parte de los fundamentos jurídicos de la sentencia se centran en rechazar la tesis económica de la parte demandante y no tanto en la aceptación de la de la parte demandada, desde el presupuesto previo ya manifestado en su sentencia de 11 de marzo de que “conforme a la reforma no es necesario que la situación económica de la empresa sea negativa, siendo razonable el empleo de medidas que permitan, en la medida de lo posible eludir dicha situación”.

La tesis de la sentencia, que no había visto recogida hasta ahora con la contundencia con que se manifiesta en esta sentencia, y que sin duda merecerá los parabienes de bufetes empresariales (en una línea semejante se dirige el reciente artículo del profesor Federico Duran “Despidos económicos y control judicial”, publicado en la Revista Relaciones Laborales número 12, diciembre de  2013, y cuya tesis es que la reforma laboral “… intenta avanzar en la garantía de libertad económica, recuperando facultades de decisión del empresario, y restringiendo el control externo sobre las mismas”, y que determinadas decisiones judiciales, y no será precisamente la que ahora analizo, “supone, de nuevo, una indeseable invasión de la esfera de gestión empresarial y una suplantación de los criterios del empresario en relación con dicha gestión…”) es que un tribunal no puede sustituir al empresario en su toma de decisiones, enfatizándola en varios de sus análisis críticos al contrainforme de la parte trabajadora y que ahora sintetizo:

“4.- Razona que la empresa líder del sector se ha enfrentado a la crisis de forma diferente y con una reducción de personal menor. Ahora bien, comparar las medidas de una empresa con otra, no puede es un término de comparación razonable, sencillamente porque las empresas son distintas y cada una de ellas tiene unas necesidades de gestión diferentes. Pero, en todo caso, la Sala no puede, ni debe controlar las decisiones de gestión de la empresa, las cuales son ejercitadas dentro del derecho a la libertad empresarial regulada en el art. 38 de la Constitución. Una empresa, en el ejercicio de su libertad de gestión, puede decidir disminuir costes de personal y otra adoptar una política distinta. …”,  “No debemos enjuiciar si la gestión de la empresa ha sido o es la adecuada, sustituyendo al empresario en la toma de sus decisiones..”, “no debemos analizar la corrección de la gestión”, “Como venimos diciendo, no podemos sustituir al empresario en sus decisiones de gestión económica”, “11.- Se dice que la reducción de plantilla guarda cierta incoherencia, pues se disminuye la plantilla informática, cuando se quiere potenciar dicho departamento. Pero estamos ante una decisión de gestión que la Sala no debe valorar, ni poseemos datos para valorar su corrección”. En fin, para concluir con esta tajante defensa de la separación entre análisis jurídico y toma de decisiones económicas (¿no son controlables aquellas decisiones que puedan vulnerar derechos laborales? me pregunto), la Sala cierra su argumentación con una frase que, sorprendentemente, no ha sido aún acogida o recogidas en diarios económicos empresariales: “no es función de la Sala sustituir las medidas decididas por el empresario en el ejercicio de su libertad de gestión por otras. El Tribunal no es un empresario. Lo que debemos analizar es la legalidad y la proporcionalidad de la medida. Encontrándose la decisión de la empresa dentro de los márgenes permitidos por la ley”.

En definitiva, se trata a mi parecer de una sentencia que me suscita muchas dudas sobre la interpretación que efectúa del art. 53 1 b) de la LET y que al mismo tiempo parece ser un “aviso para navegantes”  (es decir, posibles demandantes) para que se lo piensen antes de presentar propuestas económicas distintas de las expuestas por la parte empresarial para defender y justificar la existencia de las causas, aquí básicamente económicas, reconocidas por la LET.