martes, 20 de agosto de 2013

Análisis y comentario del contenido laboral, de empleo y de protección social, del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto (II).


II. Modificaciones en materia de protección social del trabajo a tiempo parcial

4. El texto II del preámbulo explica los cambios incorporados en el capítulo II a la Ley General de Seguridad Social, como consecuencia del acuerdo alcanzado dos días antes por el gobierno y los agentes sociales más representativos sobre la acción protectora de la SS aplicable a los trabajadores a tiempo parcial. Supongo que se dio publicidad el 31 de julio a un acuerdo alcanzado, como mínimo, con algunos días de anterioridad, ya que resulta difícil pensar que un RDL como el aprobado el 2 de agosto haga referencia a dicho acuerdo para justificar el cambio normativo, cambio obligado en cualquier caso por la  sentenciadictada por el TJUE el 22 de noviembre de 2012 como consecuencia de la cuestión de inconstitucionalidad presentada por un juzgado de lo social de Barcelona, y por la jurisprudencia del TC en sentencias dictadas con posterioridad a la del TJUE. El fallo de la sentencia del TJUE fue el siguiente: “El artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”.

Según el preámbulo, las modificaciones de la LGSS en este punto “revisten un carácter necesario y urgente, ante el vacío legal producido por la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de una parte de la disposición adicional séptima de aquella, lo que a día de hoy viene impidiendo resolver determinados procedimientos en materia de prestaciones solicitadas por estos trabajadores”. No discuto en modo alguno la urgencia de la modificación, pero me pregunto cuál hubiera sido la diferencia si el RDL se hubiera dictado al iniciarse el nuevo curso político, es decir en septiembre. ¿Hubiera cambiado algo en términos prácticos, es decir de aplicación efectiva de la norma? Creo sinceramente que no, si nos atenemos a la retroactividad de la medida adoptada en beneficio de aquellos solicitantes que no hubieran podido causar derecho a las prestaciones y por ello hubieran visto denegada su solicitud. La dicción de la disposición transitoria primera del RDL es muy clara al respecto y no deja dudas a mi parecer sobre la voluntad del legislador de aplicar la norma a supuestos que no tenían cabida en la normativa anterior, si bien con la aplicación de unos determinados límites económicos respecto a la fecha de su reconocimiento: “1. Lo dispuesto en el apartado Uno del artículo 5 de este real decreto-ley será igualmente de aplicación para causar derecho a todas aquellas prestaciones que con anterioridad a su entrada en vigor hubiesen sido denegadas por no acreditar el período mínimo de cotización exigido en su caso. En el supuesto de cumplirse el período mínimo exigido con arreglo a la nueva regulación, el hecho causante se entenderá producido en la fecha originaria, sin perjuicio de que los efectos económicos del reconocimiento tengan una retroactividad máxima de tres meses desde la nueva solicitud, con el límite en todo caso de la fecha de entrada en vigor. 2. Excepcionalmente, todas aquellas prestaciones cuya solicitud se encuentre en trámite en la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, se regirán por lo dispuesto en el mismo y su reconocimiento tendrá efectos desde el hecho causante de la respectiva prestación”.  

Con respecto al acuerdo de 31 de julio, suscrito porel gobierno, CEOE-CEPYME, CC OO y UGT, hay que remitirse a la nota de prensa conjunta de todos los firmantes, en la que se pone de manifiesto que se culmina el esfuerzo negociador iniciado el 16 de abril, y que la nueva regulación, cuyas líneas generales se recogen en el RDL 11/2013 que modifica la LGSS, debe estar basada en los principios de igualdad en el acceso a las prestaciones, contributividad y proporcionalidad, conservación de normas favorables, legalidad, y solidaridad y suficiencia de las pensiones; o dicho en otros términos, y destaco ahora sólo lo más importante, se trata de adaptar las condiciones de acceso a las prestaciones para cada trabajador “en función de la mayor o menor parcialidad en el desarrollo de su actividad laboral”, y al mismo tiempo, garantizar las pensiones mínimas “en la misma extensión, términos y condiciones que los establecidos para el resto de los trabajadores”.

El acuerdo ha sido valorado de forma muy positiva por los sindicatos firmantes, habiendo dedicado CC OO un número especial de surevista “Gaceta Sindical”, en el que enfatiza que la nueva regulación “supone reconocer más pensiones, con un menor requisitos de cotización del que, especialmente, se beneficiarán mujeres y trabajadores precarios, obligados a tener menos años cotizados y jornadas de trabajo menores”, de tal manera que un día trabajado se equipara a un día cotizado y así “todos los trabajadores/as verán cumplido el requisito para acceder a la pensión estando 15 años en alta, con independencia del porcentaje de jornada que trabajen”. En la misma línea, la UGT ha destacado que “ahora bastarán con 15 años en alta, con independencia del porcentaje de jornada que se tenga, para reunir el periodo de carencia que da derecho a la pensión de jubilación, mientras que antes era necesario el equivalente a 15 años trabajados a jornada completa, lo que implicaba cotizar durante muchos más años a jornada parcial para cumplirlo”.

En el preámbulo del RDL se explica la modificación de la LGSS, y en concreto la que afecta a los períodos de cotización necesarios para causar derechos a las prestaciones por parte del colectivo que presta su actividad a tiempo parcial. Se realiza una buena síntesis de la doctrina del TC (si bien se echa en falta alguna referencia al TJUE) desde la número 61/2013 de14 de marzo, a la que han seguido cuatro más en los meses de abril y mayo, y se enfatiza (sorprendentemente a mi parecer) que el TC ha declarado la nulidad de la normativa anteriormente vigente a la regulada en el RDL “sin realizar ninguna aclaración” sobre los efectos jurídicos de su declaración de inconstitucionalidad y nulidad, ya que sí lo hace y en los mismos términos que se ha pronunciado con anterioridad en otras ocasiones, exponiendo que “Como ya hicimos en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, resta únicamente por precisar que no es a este Tribunal, sino a los órganos judiciales, a quienes corresponde integrar, por los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, la eventual laguna que la anulación de la previsión cuestionada pudiera producir en orden al cómputo de los períodos de carencia para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social referidas en la norma en el caso de los trabajadores a tiempo parcial”.

Sobre la citada sentencia del TC, por lo que respecta al fondo de la cuestión debatida  hemos de decir que se manifiesta en los siguientes términos: “cabe concluir que las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los períodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. Por ello, conforme al canon de enjuiciamiento expuesto en el fundamento jurídico 4, hemos de declarar que la norma cuestionada vulnera el art. 14 CE, tanto por lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo”.

A partir de esa situación, es obligado modificar la normativa para evitar que situaciones protegidas con arreglo a la doctrina del TJUE y del TC puedan seguir estando desprotegidas desde un punto de vista práctico por no haberse dictado la normativa para corregir ese desajuste (incidentalmente, cabe decir que la modificación del RDL requerirá, muy probablemente, de alguna instrucción  o circular de la Tesorería General de la SS sobre su aplicación práctica, pero no me consta que a día de hoy se haya emitido  -- estamos en verano, permítanme la perogrullada --).

Para el gobierno, hay además razones de “justicia social” que avalan la necesidad de la modificación (¿no las había antes de las sentencias del TJUE y del TS?) en orden a garantizar el principio de igualdad de todos los trabajadores, al mismo tiempo que se garantice  la proporcionalidad “tanto en el acceso al derecho a las prestaciones, pensiones y subsidios, como a su cuantía”, según se trate de un trabajador a tiempo completo o de otro a tiempo parcial (principio de equidad). Nuevamente el gobierno aprovecha la oportunidad para añadir de su propia cosecha algo que no estaba expresamente recogido en la nota de prensa emitida después del acuerdo, y es fijar un objetivo más para la nueva regulación, cual es “evitar situaciones fraudulentas o irregulares, así como evitar la desincentivación de la cotización al sistema”.   

El texto articulado procede a la modificación de la disposición adicional séptima de la LGSS, al objeto de introducir el llamado coeficiente de parcialidad. Recuérdese que la normativa vigente hasta el 4 de agosto disponía que para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a determinadas prestaciones se computarían exclusivamente “las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización”, y que a tal fin, “el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales”.

En la normativa modificada importan los períodos en alta con un contrato a tiempo parcial “cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”. El llamado coeficiente de parcialidad, determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, “se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período”, con la suma, en su caso, de los días cotizados a tiempo completo para completar “el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones”. El coeficiente de parcialidad será el porcentaje que represente el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo explicado más arriba, sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador, con reglas específicas en los supuestos de subsidios por incapacidad temporal, maternidad y paternidad.

En definitiva, y a salvo de alguna concreción para supuestos concretos, “El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad. ..” Otro aspecto importante a tomar en consideración es el mantenimiento del coeficiente multiplicador del 1,5 % por cada día cotizado, dato valorado muy positivamente por los sindicatos porque “garantiza la misma expectativa de pensión que los trabajadores fijos-discontinuos y a tiempo parcial tenían con la normativa anterior, de modo que nadie verá reducida su expectativa de pensión”. En la nueva redacción del párrafo c) de la regla tercera del apartado 1 de la disposición adicional séptima de la LGSS se concretan las reglas generales y específicas sobre la aplicación del coeficiente del 1,5, disponiéndose que en el supuesto de que se acreditara finalmente un período de cotización inferior a quince años, “el porcentaje a aplicar sobre la respectiva base reguladora será el equivalente al que resulte de aplicar a 50 el porcentaje que represente el período de cotización acreditado por el trabajador sobre quince años”.   

Para un estudio práctico de la nueva regulación, me permito remitir a los lectores y lectoras del blog al excelente artículo deJosé Antonio Panizo Robles, Administrador Civil del Estado y miembro delInstituto Europeo de Seguridad Social, “Las nuevas reglas de Seguridad Socialpara los trabajadores contratados a tiempo parcial (comentario de urgencia alcontenido del Real Decreto- Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección delos trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el ordeneconómico y social)”. A través de dicho estudio, expone su autor, “se pretende efectuar un análisis de urgencia (lo que impide, por el momento, llevar a cabo un estudio con mayor detalle) sobre el contenido de la norma publicada, análisis que pretende ser eminentemente práctico por lo que contiene todo un conjunto de ejemplos, cuadros y tablas que permitan una mejor comprensión de las nuevas reglas de Seguridad Social aplicables a los trabajadores a tiempo parcial en el acceso a las prestaciones de Seguridad Social”.

Por último, la norma dispone la correspondiente evaluación de la medida aprobada en el plazo de un año desde su entrada en vigor, es decir el 4 de agosto de 2014, con el análisis del impacto que haya causado entre los trabajadores a tiempo parcial y concediéndole la oportunidad de poder formular propuestas de adaptación “en orden a un  posible perfeccionamiento tanto de la cotización como de la acción protectora de dicho colectivo”.