Más Expedientes de Regulación de Empleo, más despidos colectivos, más sentencias de la Audiencia Nacional. Los casos Tecnocom, Nirco y NCG Banco (con especial atención a las dudas suscitadas en el segundo) (I).

1. Ha estado poco menos de un mes sin actualizar la base de datos del CENDOJ de la Audiencia Nacional, al menos en la jurisdicción social, pero desde luego la Sala no ha parado, ni mucho menos, de trabajar, es decir de dictar resoluciones judiciales. Tres sentencias han debido resolver conflictos suscitados nuevamente por Expedientes de Regulación de Empleo de extinción de contratos y posteriores demandas en procesos de despidos colectivos. El propósito de esta entrada del blog es analizar los contenidos más destacados de estas tres sentencias, así como también un añadido sobre una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Burgos (bueno, en realidad son varias, ya que se trata de recursos de suplicación interpuestos por la empresa contra el despido de varios trabajadores con ocasión de un ERE y que los Juzgados declararon improcedente) de la que deseo destacar la importancia que se concede, y en qué términos, al período de consultas de un ERE.

En fin, con carácter más general, dejo constancia de la publicación de una interesante aportación teórico-práctica del profesor de la Universidad Autónoma de Madrid Ricardo Morón Prieto que lleva por título “Guía sobre los despidos colectivos ylas suspensiones de contrato y reducciones de jornada. 100 preguntas sobrereestructuración de plantillas” (El Derecho, Grupo Francis Lefebvre, 2013), en cuya introducción se explica que la publicación intenta dar respuestas “a las dudas que pueden presentarse a cualquier empresa en situaciones de dificultad, ofreciendo no sólo información referida a la actual regulación legal de los expedientes de regulación de empleo, sino también dando cuenta de numerosas experiencias que se vienen desarrollando en otras empresas”.

Si sumo las tres sentencias de la AN y la del TSJ de Burgos, habrán sido objeto de comentario en el blog un total de 82 sentencias sobre ERES (todos ellos, con alguna excepción, incluyendo la primera que será objeto de comentario en esta entrada, de extinción de contratos), y supongo que queda todavía mucho por comentar, ya que el incansable magistrado del TSJ de Cataluña Miquel Àngel Falguera nos ha informado de la existencia ya de ¡100 sentencias! en esta materia… y falta que el Tribunal Supremo se vaya pronunciando en los recursos de casación interpuestos contra muchas de ellas.

2. La sentenciade 26 de abril, de la que ha sido ponente el magistrado Manuel Poves Rojas, es dictada en los procesos instado por el Sindicato de trabajadoras de informática y consultoria (STIC) y la CGT contra las empresas Tecnocom telecomunicaciones y energía SA (TTE) y Tecnocom España solutions SL (TES), así como también contra las secciones sindicales de CC OO y UGT, y ya adelanto que es desestimada la pretensión de la parte impugnante.

De los hechos probados interesa destacar que estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos mercantil y laboral, con un total de 48 centros de trabajo y 4952 trabajadores; que la representatividad de CC OO es del 75,32 %, de la UGT el 24,24 % y de la CGT el 12,80 %; que la parte demandante tiene cinco representantes unitarios en dos centros de trabajo (de un total de 164) y que ambos centros ha constituido sección sindical; que Tecnocom procedió a instar un ERE de suspensión de contratos y que las representaciones sindicales de CC OO, UGT y CGT manifestaron su deseo de negociarlo, al amparo de la normativa vigente; que la comisión negociadora por la parte trabajadora quedó integrada por representantes de dichas tres SSE en proporción a su representatividad (4, 2 y 1, respectivamente), representando al 94,36 % de la plantilla, junto a tres delegados elegidos en un centro de trabajo en donde no había representación unitaria, con el acuerdo de ponderación de voto en función de la representatividad ostentada; queda constancia también de la solicitud del sindicato ahora impugnante y también de la USO de formar parte de la comisión negociadora, no integrándose en ella primero por oposición de las restantes representaciones sindicales y después por la de la parte empresarial; se alcanzó acuerdo con  CC OO y UGT durante el período de consultas, que acreditaban (hecho probado quinto) “un 81,56 % de los mandatos electorales existentes, así como un 87,16 % de las delegaciones de centros de trabajo sin representación”, fijándose el período de aplicación de las suspensiones contractuales durante un año, desde el 6 de febrero de 2013 al 5 de febrero de  2014; en fin, además de los datos económicos aportados por la empresa para justificar el ERE, se da cuenta en los hechos probados de la suspensión de 66 contratos hasta el momento de celebración del juicio, y que durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y la fecha citada se han llevado a cabo 522 contrataciones y 546 extinciones contractuales, por necesidades de funcionamiento de la empresa en atención a qué tipos de puestos de trabajo se han de cubrir.

A) Las partes demandadas alegaron varias excepciones formales que la Sala debe resolver para poder entrar en el fondo del litigio planteado, esto es la inexistencia de las causas alegadas por la empresa. La primera es la relativa a la falta de legitimación activa del sindicato impugnante, por no tener, según aquellas, “implantación suficiente en el ámbito del conflicto”. La Sala procede al estudio de los artículos de aplicación, 141.1 y 17.2 de la Ley reguladora de lajurisdicción social, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto, señaladamente la sentencia del primero de 20 demarzo de 2012, para concluir que la parte demandante sí tiene legitimación activa, con seguimiento del criterio defendido por la misma Sala de la AN en susentencia de 22 de abril, en cuanto que se trata de una empresa que tiene más de 250 trabajadores, que hay representación unitaria (todo lo minoritaria que se quiera, pero representación al fin y al cabo) y que hay secciones sindicales también en dichos dos centros de trabajo, y que en los dos centros hay trabajadores afectados por el ERE. Obsérvese, pues, que la AN está aplicando un criterio amplio, que puede ciertamente encontrar apoyo en el art. 10 de la LeyOrgánica de Libertad Sindical, para ensanchar los espacios de legitimación activa de sindicatos muy minoritarios en una empresa pero a los que les reconoce ésta en cuanto que tienen una mínima presencia, unitaria y sindical, acreditada.

B) Es desestimada también la excepción alegada por la empresa de falta de agotamiento del intento de conciliación por parte de CGT. La Sala reitera doctrina sobre la inexistencia de obligación de conciliación tanto en procesos individuales como colectivos de suspensión de contratos, entendiendo, con buen criterio a mi parecer, que la regulación del art. 64.1 de la LRJS (“Se exceptúan del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación los procesos … relativos a suspensión de contrato y reducción de jornada por causas económicas..”) incluye a todos los supuestos de suspensión, con independencia de su carácter individual o colectivo.

Sobre la tercera alegación formal, la presentación de la demanda por parte de CGT habiendo caducado ya el plazo para su interposición, se desestima esta tesis, con apoyo en la dicción del art. 138.1 LRJS y art. 20.6 del RD 1483/2012, porque la caducidad se activa (dies a quo) desde la notificación escrita a los representantes de los trabajadores de la decisión adoptada por la empresa (haya o no acuerdo en el período de consultas). Es interesante esta sentencia en cuanto que diferencia con claridad la activación del plazo de caducidad en ERES extintivos, que puede ponerse en marcha con la conclusión del período de consultas (art. 124.6:  “La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo”), del que se produce en los ERES de suspensiones contractuales, que sólo se pone en marcha con la notificación a los representantes de los trabajadores (art. 138.1 LRJS: “El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación…”).

C) La Sala sí estima la excepción de falta de acción de la CGT para alegar la no válida constitución de la comisión negociadora ante la ausencia de dos sindicatos que pidieron estar presentes, siendo así, a partir de los hechos probados, que dicho sindicato sí estuvo presente en la mesa y que manifestó su oposición a aquella, al igual que CC OO y UGT (al menos en un primer momento, siempre según hechos probados), actuación que merece el reproche jurídico de la Sala al no respetarse las reglas de la buena fe que deben practicarse en todo procedimiento judicial, al amparo de lo dispuesto en los arts. 11.1 de la Leyorgánica del Poder Judicial y 75.4 de la LRJS, reproche jurídico que se manifiesta en duros términos por la Sala, ya que considera “inadmisible… que pretenda ahora, contradiciendo flagrantemente sus propios actos, que se anule un procedimiento por unos supuestos vicios de los que es tan responsable como todos los demás…”.

D) La sentencia tiene especial interés por abordar nuevamente una cuestión que está suscitando numerosos conflictos tanto en la AN como en los TSJ, y que a buen seguro deberá conocer el TS, la composición de la comisión negociadora cuando hay centros de trabajo que no tienen representación,  aprovechando nuevamente la Sala la oportunidad para criticar la redacción del RD 1483/2012, en este caso concreto del art. 26.3. Está aceptada la presencia conjunta de representantes unitarios y representantes elegidos “ad hoc”, con la ponderación debida de la representación ostentada, pero no cuando se trata de representaciones sindicales que asumen la negociación del ERE, criterio ya defendido en la sentencia de 18 de junio de 2012, ya que las SSE “representan a la totalidad de los trabajadores de la empresa, fuere cual fuere su implantación en cada uno de los centros de trabajo de la misma, lo cual impide necesariamente, que compartan esa representación general con representatividades particulares  de cada centro de trabajo y hace imposible definir criterios de ponderación de votos para identificar las mayorías exigidas por el art. 28 RD 1483/2012 de 29 de octubre”.

Ahora bien, en un planteamiento de mucha flexibilidad en la aplicación de la normativa vigente, siempre y cuando no se produzcan daños jurídicos (vicios) insalvables (y por consiguiente si se acepta esta tesis habrá que valorar caso por caso si se producen) la Sala no concluye, como hubiera debido ser en concordancia con la doctrina expuesta en el párrafo anterior, que la constitución de la comisión estuvo viciada de nulidad, porque la irregularidad formal “no impidió que la negociación alcanzara sus fines”, esto es un acuerdo suscrito por representantes de un muy amplio número de los unitarios de la empresa y, por consiguiente, de los representantes de los trabajadores, añadiendo que, aunque inadecuada la presencia de la representación ad hoc en la comisión negociadora, el hecho de que el 87,16 % de los delegados a hoc también estuvieran de acuerdo con el ERE “no resta sino que incrementa la legitimidad democrática del proceso”. Dejo la duda suscitada de que puede ocurrir si la representación sindical tiene menor peso porcentual en la plantilla, si bien mayoritaria, y la representación ad hoc tuviera un peso bastante mayor que en el caso enjuiciado y se manifestara en contra del acuerdo. ¿mantendrá entonces la Sala la existencia de un vicio no insalvable, o se decantará por la tesis de la aplicación más formal de la imposibilidad de presencia de dichas representaciones cuando negocien las secciones sindicales? Probablemente debería optar por la segunda tesis para evitar una mayor conflictividad jurídica, pero desde luego la tesis de esta sentencia deja el camino abierto a que dicha conflictividad se produzca.

E) La Sala sigue actuando como un buen padre, o más correcto es ahora hablar de progenitor, de familia en algunas ocasiones, y así me lo parece cuando leo el fundamento de derecho noveno, en el que se debate sobre los criterios de legitimación para negociar cuando esta negociación se lleva a cabo por la representación sindical, no habiendo ninguna regla legal que establezca un número mínimo o máximo de miembros de esa comisión, por lo que la Sala aplica por analogía, y creo que correctamente, la regulación sobre negociación colectiva, y como en el caso concreto enjuiciado nos encontramos en presencia de un grupo de empresas hay que acudir al art. 87.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos. b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, en sus respectivos ámbitos, las organizaciones sindicales afiliadas, federadas o confederadas a los mismos. c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10 por ciento de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio”).  Dado que el SITC no cumple ninguno de los requisitos citados, no tiene derecho a participar en la comisión negociadora y no ha habido ninguna actuación discriminatoria por parte de los restantes sindicatos que pudiera haber vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical. Ahora bien, el buen progenitor que es el tribunal manifiesta, a modo de obiter dicta social y en términos de soft law, que “hubiera constituido una buena práctica convocarle a la reunión constitutiva de la comisión negociadora para dejar constancia de las razones por las que no estaba legitimada para negociar un período de consultas que afectaba a un grupo de empresas a efectos laborales”.

F) En fin, con tantas alegaciones formales parece que no llegaríamos a la cuestión de fondo, la existencia o no de causas económicas, pero sí llegamos en el fundamento jurídico décimo, en el que se desestima la demanda del sindicato impugnante ante la existencia de un acuerdo con representaciones sindicales mayoritarias y la imposibilidad de desvirtuar que se hubiera producido de forma contraria a derecho, esto es en fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, circunstancias que tampoco se produjeron en la negociación a juicio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Queda probado que la empresa opera en un mercado afectado por la recesión económica y que ha visto fuertemente reducida su actividad empresarial, disponiendo de una capacidad productiva “muy superior a la demanda requerida por el mercado”, y que así lo avalan los datos económicos de los tres primeros trimestres de 2012 con respecto  a los mismos períodos del año anterior, tal como requiere el art. 51.1 de la LET, y en definitiva, ello lleva a la Sala a estimar la conformidad a derecho de la decisión adoptada.