La supresión de la paga extra y la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. Una nota al Auto de la Audiencia Nacional de 1 de marzo.

1. Con una rapidez que sólo merece elogios, se publicó ayer en la página web del Consejo General del Poder Judicial el auto dictado en la misma fecha por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional, en el que se acuerda por unanimidad “elevar cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, junto con el testimonio de los autos principales, así como las alegaciones realizadas por las partes y por el Ministerio Fiscal, para que, si se admite a trámite la cuestión y previa tramitación legal procedente, resuelva si la redacción del art. 2 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar laestabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en su aplicación al personal laboral del sector público, ha vulnerado o no el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales contemplado en el art. 9.3 CE, puesto que entendemos que dicho precepto es aplicable al caso y el fallo depende de su validez, no siendo posible acomodarlo al ordenamiento constitucional por otra vía interpretativa”. La nota del gabinete de prensa delCGPJ que se adjunta a la sentencia lleva este título: “La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional cree que la crisis económica no justifica quitar la extra con efectos retroactivos”.

2. He leído con atención esta mañana el Auto de la AN, del que ha sido ponente la magistrada Carolina San Martín, y creo que es una pieza jurídica muy sólida en su fundamentación y argumentación, y recomiendo su lectura para todas las personas, que son muchas, interesadas en el análisis jurídico de los límites a las restricciones de derechos individuales, y también en el impacto social de algunas medidas adoptadas por los poderes públicos (como la que motiva el litigio, la supresión de la paga extra) y que pueden ir más allá de lo permitido por el artículo 9.3 de la Constitución y de su interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional, aunque no está de más recordar que será el TC quien deberá resolver sobre esa posible vulneración de derechos.

3. El Auto encuentra su razón de ser en el litigio iniciado por la representación de los trabajadores de la empresa CETARSA, sociedad mercantil sometida al derecho privado y con participación mayoritaria (79,18 %) de la empresa pública SEPI, por la supresión de la paga extra de diciembre de 2012 en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio, publicado en el BOE del 14 y que entró en vigor el 15, y al que dediqué especial atención en una anterior entrada del blog.

En los “Hechos” se da debida cuenta del litigio, así como de la Providencia dictada el 29 de enero como paso previo, y obligado, a dictar el Auto ahora objeto de este comentario. En dicha Providencia ya se apunta una tesis jurídica que después será desarrollada con mayor intensidad en el Auto, cual es la de que las pagas extras, según consolidada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, “constituyen una manifestación del salario diferido y se devengan día a día”, argumentado la Sala sus dudas sobre la constitucionalidad del art. 2 del RDL 20/2012 por la supresión total, a su parecer, de la paga extra de diciembre de 2012 “sin excepción alguna respecto de la parte que ya se hubiera devengado a la fecha de su entrada en vigor, el 15 de julio de 2012”.

En las alegaciones formuladas por las partes durante el acto de juicio cabe destacar, por la importancia concedida por la Sala en su argumentación sobre la duda de constitucionalidad del art. 2, que la Abogacía del Estado manifestó con claridad que aquello que pretendía la norma enjuiciada “era suprimir la paga extraordinaria con independencia de su devengo, y por ello la suprimía en la cuantía que corresponda percibir”, según expresa la letra del precepto”. La Sala coincide parcialmente, y no en el fondo de la cuestión como ya queda expuesto con anterioridad, con la Abogacía del Estado, en cuanto que afirma que la norma suprime la paga extra de diciembre de 2012 para el personal laboral del sector público (recordemos que tal es el personal de la empresa demandada) a partir del 15 de julio, y que “nada precisa el legislador sobre derechos ya devengados”, de tal manera que la supresión de la paga extra en la cuantía “que corresponda percibir” se manifiesta por la norma “en tiempo verbal no condicional”, y por ello “admitiendo así que el derecho ya se ha generado, no obstante lo cual cierra la puerta a su abono”.

Como se relacionan y, en su caso, se contraponen, el art. 2 del RDL y el art.9.3 de la CE es lo que lleva a la Sala a estudiar con mucha atención el conflicto y a elevar cuestión de constitucionalidad ante el TC en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 163 de la CE, 5.2 de la LOPJ y 35.1 de la LOTC.http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1979-23709 La Sala entiende, con cuidada argumentación y no aceptando la tesis de CC OO, que no es posible realizar una interpretación de la norma que se “acomode” al ordenamiento constitucional, dada la clara y contundente redacción del precepto, cual sería entender que el percibo de la paga extra debe reconocerse desde el día de inicio del devengo (1 de julio en el caso objeto del litigio) hasta el día anterior(14 de julio) a la entrada en vigor del RDL, tesis por cierto aceptada en una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,por entender que si actuara de tal manera ello implicaría “ignorar la intención y dicción del legislador y redibujar el contenido normativo, estableciendo excepciones que en modo alguno están contempladas”, enfatizando que esa “tarea de depuración” solo correspondería, en su caso, “al tribunal al que nos dirigimos”. Dado que la Sala entiende que el art. 2 del RDL, cuya constitucionalidad es puesta en duda, es determinante para la resolución del litigio y el fallo que dicte la AN, es por lo que procede dictar el Auto para que se pronuncie el TC.

4. En el Auto se efectúa una cuidada argumentación, en primer lugar, sobre la doctrina del TC relativa al fundamento y alcance de la prohibición de retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, es decir del art. 9.3 CE. La Sala entiende que sí estamos en presencia de un derecho individual por cuanto que los derechos retributivos, entre los que se incluye la percepción de las pagas extras legal y convencionalmente establecidas, “pertenecen a esa esfera general de protección de la persona, en concreto consagrados en el art. 35 CE…”, derechos que desde el punto de vista constitucional, y en su estrecha relación con el desarrollo legal de nuestra Carta Magna, no se agotan en una interpretación restrictiva del concepto de remuneración suficiente que llevaría a considerar como tal, y así lo argumenta la Abogacía del Estado, el salario mínimo interprofesional, sino que va más allá y se vincula, en el aspecto retributivo, a la regulación salarial prevista en los arts. 26 y ss de la Ley del Estatuto de los  trabajadores, muy relacionada con el derecho al trabajo; es decir, la Sala considera, basándose en la consolida doctrina del TC, que la retribución es un derecho “que pertenece a la esfera general de protección de la persona, más allá de su estricta cuantía interprofesional”, y que se trata de un derecho que está protegido y amparado por el principio constitucional de interdicción de retroactividad en los términos del art. 9.3 CE.

5. Una vez delimitado el marco jurídico en el que opera el derecho del trabajador, la Sala debe analizar y enjuiciar, obviamente, si el art. 2 del RDL vulnera dicha prohibición de retroactividad, acudiendo a la consolidada doctrina del TC sobre qué debe entenderse por “relaciones consagradas” y “situaciones agotadas”, o también expresado en otros términos, cuándo estamos en presencia de derechos consolidados o de simples expectativas de derecho, preguntándose si la paga extra de diciembre de 2012, o más exactamente el derecho a su percibo, estaba ya consolidado cuando entró en vigor el RDL o era simplemente una expectativa de un derecho y que se haría efectivo en la fecha prevista en la norma convencional aplicable.

Es aquí cuando la Sala acude a la también consolidad jurisprudencia del TS sobre la configuración de la paga extra como “de devengo diario y cobro aplazado”, o por decirlo con las propias palabras de  la  sentencia del 10 de marzo de2011, “el título jurídico del derecho a la percepción, sea íntegra, sea parcial, de las pagas o gratificaciones extraordinarias es el trabajo desarrollado durante la vida del contrato de trabajo”. La Sala salva con brillantez, aunque a buen seguro que será objeto de debate jurídico, la alegación de la Abogacía del Estado sobre el cambio de criterio “latente” de la norma enjuiciada respecto a la doctrina del TS, apelando al “valor normativo complementario” de la jurisprudencia, reconocido por el propio TC y al carácter de complemento cualificado del ordenamiento jurídico que puede predicarse ex art. 1.6 del Código civil, jurisprudencia dictada, además, en el especial recurso de casación de unificación de doctrina, concluyendo que la presunta inconstitucionalidad del art. 2 del RDL no derivaría única y exclusivamente de un criterio jurisprudencial, que obviamente puede cambiar en el tiempo y del que tenemos reseñables ejemplos en la doctrina de la Sala de lo Social del TS (por ejemplo en materia de la fijación de la fecha del disfrute del período vacacional), sino de la configuración normativa de las pagas extras y el acompañamiento de la citada configuración jurisprudencial “hasta el punto de que no cabe abstraer el art. 31 del Estatuto de los trabajadores de la interpretación que sobre el mismo ha consolidado el Tribunal Supremo”. Es justamente la interpretación consolidada del TS sobre el derecho al percibo de la paga extra desde el inicio del período fijado para la misma, el derecho que se genera día a día, ese “valor normativo complementario” que para la Sala forma una unidad con la normativa legal “como parámetro de inconstitucionalidad del art.2 del Real Decreto-Ley 20/2012”.  

Como cualificados juristas que son quienes forman la Sala, y siendo la ponente profesora universitaria, no es de extrañar que una vez argumentada su tesis pasen a exponer otra hipótesis de trabajo que iría en contra de la defendida en el Auto, cual es que se suprimiera de forma total el percibo de la paga si así lo considerara oportuno el legislador, siempre y cuando se dedujera con total claridad de la norma. Obsérvese, en consecuencia, que la Sala es prudente en su argumentación de defensa del derecho al percibo de la parte de la paga extra devengada del 1 al 14 de julio, ya que se afirma que existe ese derecho pero no cierra la vía a otra opción de política legislativa del poder ejecutivo (que, obviamente, y esta afirmación es mía, debería respetar en cualquier caso los mandatos generales del art. 9.3. CE) que sería justamente la contraria, pero aquello que no acepta en el litigio concreto enjuiciado es que esa tesis puede deducirse, sin más, “en virtud de una presunta voluntad tácita del legislador, ni siquiera insinuada, sino meramente adivinada por la Abogacía del Estado”, ni mucho menos solamente de la fecha de entrada en vigor de la norma. Como conclusión, la Sala entiende que el derecho al percibo de la paga extra se genera día a día, “incorporándose como tal al acervo patrimonial de los trabajadores”, por lo que en el caso litigioso los trabajadores habrían ya generado su derecho al percibo de catorce días, que el RDL 20/2012 suprime totalmente, “operando una retroactividad auténtica o de grado máximo” que vulnera el art. 9.3 CE.

6. En este cuidado, riguroso y detallado itinerario argumental de la Sala para llegar a la conclusión de la necesidad de elevar cuestión de inconstitucionalidad ante el TS, se plantea la cuestión de saber si de alguna manera podría aceptarse esta retroactividad auténtica, es decir “la que anuda efectos a situaciones de hecho producidas o desarrolladas con anterioridad a la propia ley, y ya consumadas”, aceptación que sólo puede acogerse, según la doctrina del TC, cuando se den “exigencias cualificadas del bien común”, que podrían “imponerse excepcionalmente a tal principio”. Ese “bien común” sería, para la Abogacía del Estado, la necesidad de reducir el déficit público y el consiguiente ajuste presupuestario (aquí concretado en la reducción salarial de los trabajadores de una empresa a los que se aplica la normativa del RDL) por la difícil situación económica que vive España; o dicho de otra forma, el argumento sería que esa difícil situación económica (mucho más para unos muchos que para unos pocos, no habiendo sido perjudicados estos últimos por la crisis, añado yo ahora a modo de obiter dicta sociológico pero que me parece necesario recordar) haría completamente necesaria dicha medida, poniendo al tribunal ante la difícil tesitura de rechazarla y aparecer como personas insensibles a dicha situación.

Bueno, de insensibles no creo que tengan nada los miembros de la Sala, sino de finos juristas, y buena prueba de ello es el reconocimiento que efectúan, en primer lugar y como paso previo a la argumentación jurídica, de la muy preocupante situación económica que atraviesa España y una amplia mayoría de ciudadanos (pues las crisis no son indeterminadas o anónimas, sino que afectan a personas con nombres y apellidos) y que ello puede justificar, como opción legislativa, que el ejecutivo y el legislativo (últimamente mucho más el primero que el segundo, por la utilización exagerada del Real Decreto-Ley que relega al Parlamento a un papel muy limitado) adopten las medidas que considere necesarias, pero que ello no puede autorizarle, “no abre la puerta, sin más, a que esas restricciones operen de modo retroactivo”.

Es lógico que la Sala acuda a la doctrina del TC para argumentar su interpretación muy restrictiva de posibles excepciones a la prohibición de retroactividad del art. 9.3 CE, de tal manera que en esas exigencias cualificadas del bien común no cabe incluir cualquier medida que los poderes públicos puedan considerar de interés generales, ya que el bien común debe conectarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos, y que se trata de ponderar, además, seria y cuidadosamente “la mella que la retroactividad supone sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos”.  

Pero no sólo se basa la Sala en la rigurosa doctrina del TC, sino que efectúa una cuidada aproximación al ámbito europeo para buscar apoyo a sus tesis, y la encuentra, más a mi parecer desde el plano político que no estrictamente jurídico, en una Resolución del Parlamento Europeo de 5 de julio de 2011 sobre el futuro de losservicios sociales de interés general”, y mucho más desde el plano jurídico en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1999 y 6 de octubre de 2005, en especial la segunda, que transcribe extensamente y en la que se plantean los límites a la retroactividad de medidas gubernamentales que limitan derechos de los ciudadanos. Además, en su esfuerzo para fundamentar esta interpretación restrictiva de la limitación de derechos de la persona, en este caso el percibo a una parte de su salario, la Sala vincula el interés general con un período más amplio del utilizado en el RDL 20/2012, algo que ciertamente puede ser discutible desde el plano de la opción de política legislativa y de lo que dejo aquí solo constancia, y lo hace con inteligencia jurídica para defender su tesis de que “dado que los salarios y las pagas extraordinarias se han seguido abonando tras diciembre de 2012, queda en entredicho que el interés general sustentado en la crítica situación económica de nuestro país, requiriera una supresión de derechos de carácter retroactivo…”.

En fin, de mucho, por no decir que de casi todo, de lo que acabo de explicar se habla muy poco en las informaciones aparecidas sobre el Auto de la Sala, que centran su atención en algunos fragmentos “más impactantes” de su contenido y que lógicamente llaman mucho más la atención que toda la argumentación desarrollada durante las 30 páginas del Auto. Y ciertamente hay una frase, con un contenido jurídico importante detrás, que merece especial atención y que ahora transcribo textualmente por su interés y antes de finalizar esta parte de mi comentario: “A nuestro entender, la reducción del déficit público puede justificar muchas cosas, pero no reúne la nota de cualificación absolutamente excepcional que sería necesaria para sacrificar el principio constitucional de seguridad jurídica que sustenta la irretroactividad, en aras del bien común. Es justamente el interés general lo que se ataca cuando se niega, a quienes ya han prestado sus servicios, el derecho a percibir el salario correspondiente”. Pero también considero relevante, y esto sí que no merece la atención mediática, el razonamiento de “apoyo laboral” realizado por la Sala, y que destaca la importancia del art. 9.2 de la LET, ya que, de acuerdo con este precepto, “ni  siquiera ante un contrato de trabajo que se declarara nulo, cabría negar al trabajador la remuneración pertinente por el trabajo ya prestado”.

7. Para concluir, la Sala se plantea también si la medida adoptada por el gobierno podría encuadrarse en el ámbito jurídico de “una expropiación legislativa de derechos”, poniendo en relación el RDL 20/2012 con la Ley de 16 de diciembre de1954 de expropiación forzosa, ley que es abordada en el auto desde la perspectiva de la posibilidad que abre a una expropiación siempre y cuando se determine su justo precio  y se proceda al pago de las cantidades. La Sala analiza la previsión del art. 2 del RDL 20/2012 sobre la incorporación de esas cantidades que dejan de abonarse a futuras “aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluya la contingencia de jubilación”, y concluye que no puede equipararse esta previsión al “justo precio” de la citada Ley, ya que no hay ninguna concreción de cómo y cuando se llevaría a cabo esa aportación (recordando con acierto el Auto que esos planes o contratos “pueden no existir, sin que se explique cómo se procedería a la devolución en tal caso”), que queda además estrictamente condicionada al cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, afirmando con contundencia que “el carácter meramente hipotético y condicionado de la devolución de las cantidades detraídas a raíz de la supresión de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, diluye cualquier brizna de proporcionalidad de la compensación que pudiera alegarse para justificar la injerencia retroactiva, y se aleja del todo del concepto de expropiación legislativa de derechos”.

8. Concluyo. En definitiva, un buen Auto, bien argumentado sobre las dudas jurídicas que suscita la supresión total de una paga extra que ya había comenzado a devengarse catorce días antes de la entrada en vigor del RDL 20/2012. Ahora toca esperar la resolución del TC ¿En qué sentido? Lo siento, pero no tengo una varita mágica para responder, ya que los juristas sólo tenemos nuestros conocimientos, que son los que intentamos aplicar y defender, y así trato de hacerlo en este blog.