La primera, y amplia, parte de este fundamento está dedicada nuevamente a un análisis teórico de los preceptos constitucionales referenciados, si bien poniendo dicho análisis en relación con las criticas jurídicas formuladas por su presunta vulneración en el RDL 3/2012, mereciendo especial atención a mi parecer dos referencias: la primera, que el importante Convenio número 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo “es un tratado a los efectos establecidos por el artículo 10.2 CE”, y el segundo, que acoge la doctrina del TC, que “resulta improcedente el análisis del Derecho de la Unión como parámetro de constitucionalidad de normas con rango de ley”. Tampoco cabe olvidar que el artículo 86.1 CE obliga a la no afectación de los derechos regulados en el título I de la CE, y el Dictamen ya se ha pronunciado sobre la existencia de esa vulneración por parte del RDL en cuanto que regula aspectos sustanciales de la ordenación del derecho a la negociación colectiva.
Sigo insistiendo en la utilidad del Dictamen desde la perspectiva teórica, por el esfuerzo realizado por sus miembros de sistematización de la doctrina del TC sobre los derechos constitucionales de incidencia laboral sin olvidar las valiosas referencias a la propia doctrina del CGE, aunque también reitero mi sorpresa por la inexistencia de mención alguna a la sentencia sobre el EAC, ya que esta última dedica partes importantes de su contenido a los preceptos estatutarios que afectan, directa o indirectamente, a la materia laboral. Resulta muy interesante el análisis que efectúa el Dictamen de la doctrina constitucional sobre el derecho al trabajo, en los planos individual y colectivo, desde sus diversas vertientes del acceso a un puesto de trabajo, a la ocupación real y efectiva, y a la no extinción del contrato sin una justa causa. Y no lo es menos su estudio de la doctrina constitucional del derecho a la negociación colectiva y su estrecha relación con el derecho fundamental de libertad sindical, con referencias obligadas a las sentencias del TC que manifiestan que el derecho de negociación colectiva integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, y que su ejercicio es “un medio necesario para el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE”.
9. El fundamento jurídico sexto me parece de extraordinaria importancia, y junto con el segundo (que recuérdese que versa sobre la legitimidad constitucional del RDL) deben ser a mi parecer el eje central del estudio y análisis de la doctrina iuslaboralista. En efecto, ahora sí el Dictamen se pronuncia sobre la constitucionalidad de diversos preceptos que han merecido muchos debates y análisis (mayoritariamente críticos sobre sus contenidos), como han sido la duración del período de prueba en el nuevo contraro indefinido, o el establecimiento de un arbitraje obligatorio por un órgano administrativo en el que participan representantes de la administración.
A) Antes de pasar al examen de cómo aborda el Dictamen su respuesta a las diversas dudas jurídicas planteadas, me permito recordar algunas dudas que sobre la constitucionalidad de diversos preceptos del RDL puse de manifiesto en una entrada anterior:
a) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo, en concreto los convenios números 87, 154 (artículo 8: Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (artículo 4 No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio).
b) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de los derechos fundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva y protección contra el despido?
c) ¿Respeta el RDL 3/2012 la doctrina del Tribunal Constitucional – sentencia 192/2003 de 27 de octubre -- sobre el artículo 35 de la Constitución, que reconoce el derecho al trabajo?
d) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la limitación del arbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981 de 8 de abril ?
e) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duración de la prueba al objeto del contrato, plasmada en la sentencia de 20 de julio de 2011?
f) La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de la negociación colectiva no permite a las organizaciones sindicales y empresariales organizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del convenio de empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar limitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en cuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de negociación colectiva?
B) ¿Qué dice el Dictamen, que argumentación jurídica efectúa, sobre el polémico período de prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a emprendedores en respuesta a la crítica de los solicitantes del dictamen sobre la posible vulneración del derecho constitucional al trabajo en la interpretación efectuada por el TC y a la que me he referido con anterioridad? Un contrato, añado, sobre el que buena parte de la doctrina laboralista ha manifestado, y así también me he pronunciado, que estaría más cerca de ser un contrato temporal sin causa de fomento de empleo que un contrato indefinido propiamente dicho, además de ser poco respetuoso con el Convenio número 158 de la OIT.
El CGE sabe, sin duda, que este precepto es especialmente polémico y por ello acude en primer lugar al examen de la normativa vigente con carácter general sobre el período de prueba en la LET, y a continuación estudia la de “los Estados de nuestro entorno”, que en términos generales, y es una apreciación que puede compartirse, califica de “similar” a la existente en España. La preocupación por examinar a fondo este polémico precepto también se pone de relieve en la referencia al contrato de trabajo que se aprobó en Francia en 2005 bajo la denominación de “nouvelles embauches” y que el Dictamen califica de muy parecido al nuevo contrato indefinido. De lo que se olvida, quiero pensar que inconscientemente, el Dictamen, es que dicho contrato fue declarado contrario al Convenio 158 de la OIT por la Cour d’Appel de París en sentencia de de 6 de julio de 2007, analizada con todo detalle en un excelente artículo de las profesoras Anne Braun y Adoración Guamán, publicado en el blog amigo del profesor Antonio Baylos. Dicho contrato fue derogado por la ley de 25 de junio de 2008, tras haber merecido una dura crítica jurídica por no ajustarse al Convenio 158 por parte del Consejo de Administración de la OIT en su informe de 6 de noviembre de 2007.
Hechas estas precisiones sobre el “semejante o parecido” contrato francés, ya que no han sido efectuadas en el Dictamen, vuelvo a este último. Con buen criterio se aborda por el CGE la doctrina del Tribunal Supremo sobre la finalidad del período de prueba, así como también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la prohibición de discriminaciones en el disfrute de los derechos reconocidos por el Convenio, argumentado el Dictamen que el TEDH “fija su juicio sobre la garantía del derecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de la disposición normativa, ya sea porque no establece diferencias entre dos situaciones de hecho análogas o bien por todo el contrario”. El Dictamen también aborda la doctrina del TC para determinar si el precepto ahora en cuestión cumple con el “canon de razonabilidad” en la relación que debe haber en la aplicación del artículo 14 CE con otros preceptos constitucionales, como en este caso concreto concurre con el derecho al trabajo, y por ello afirma que la ampliación generalizada del período de prueba a un año para todos los trabajadores contratados al amparo del nuevo contrato indefinido, sin ninguna diferenciación, podría significar una vulneración al derecho al trabajo desde la perspectiva de su contenido constitucionalmente reconocido al derecho a la estabilidad en el empleo, razonando a continuación que la posible limitación de ese derecho “debería responder a una finalidad legítima” para poder ser aceptada en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional.
Hasta aquí, y como en las buenas películas de intriga, no se conoce el parecer del Dictamen, aunque los amantes de ese cine dirían, o al menos yo sí lo diría, que estamos cerca de una respuesta positiva a la vulneración constitucional (y de normas de derecho internacional) por el artículo 4.3, y más cuando se insiste en que dicho contrato va a aplicarse al 99,23 % de las empresas españoles porque son las que ocupan a menos de 50 trabajadores y no se limita a un sector de la economía o a algunas actividades concretas en particular. Por su importancia, me permito recordar nuevamente su redacción: “ El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”.
Pero…, me llevo una decepción inmediatamente a continuación porque mis dotes cinéfilas no son buenas, y aquí tampoco mis primeras intuiciones jurídicas, porque en dos páginas del texto el CGE argumenta a favor de la constitucionalidad del precepto Según el Dictamen, y así consta en la segunda conclusión, “El apartado 3 del artículo 4 del Real decreto-ley 3/2012 no es contrario en los artículos 35 y 14 de la Constitución, si se interpreta conforme a los términos expresados en el fundamento jurídico 6.1 de este Dictamen”. Recomiendo la lectura detallada de las páginas 78 y 79 (versión catalana), u 81 y 82 (versión castellana), que creo que dejará descolocados jurídicamente a muchos laboralistas ya que el CGE pasa a examinar cuál es la finalidad de la norma según lo dispuesto en el texto del artículo 4, que según el CGE es “el fomento del empleo a través de la contratación indefinida y la potenciación de la iniciativa empresarial” y examinar si esta finalidad puede responder a la exigencia de la razonabilidad del período de prueba “a que hace referencia explícitamente el artículo 2.2.b del Convenio 158 de la OIT”. No me parece, por cierto, que la referencia al precepto sea especialmente acertada en la argumentación del Dictamen, ya que aquel se refiere a la posible exclusión del ámbito de aplicación del convenio a “ b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable”.
Es a continuación donde el CGE abandona su papel jurídico de garante de los derechos constitucionales (o al menos así me lo parece) para efectuar un razonamiento económico de la norma que le va a llevar a aceptar su conformidad a derecho: por decirlo con sus propias palabras “Se podría afirmar, incluso, que la falta de correlación entre plazo y tipo de actividad laboral comporta que el periodo de un año -denominado por la ley como de prueba- deba calificarse, de forma más precisa, como un periodo para la consolidación del puesto de trabajo, durante el cual se permite que el pequeño empresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajo creados al amparo del mencionado contrato”. Por consiguiente, para el CGE lo importante no es la estabilidad del trabajador sino la consolidación del puesto de trabajo desde la perspectiva del sujeto beneficiado por las ayudas económicas para dicha contratación, que es el emprendedor que ocupa a menor de 50 trabajadores. La referencia nuevamente de corte económico al “pequeño empresario” en el texto del dictamen no me parece acertada, ya que en puridad debería referirse a las microempresas, aquellas que ocupan a menos de 10 trabajadores, pero ciertamente esta es una apreciación también de corte económico y que me desvía del análisis jurídico, crítico, del dictamen del CGE.
Para fundamentar su sorprendente afirmación anterior, ahora sí el Dictamen recurre a la mención de todas la ayudas económicas reguladas en el artículo 4, en forma de incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, concluyendo que el hecho de que el trabajador contratado debe permanecer como mínimo tres años en la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que en caso de incumplimiento quede la empresa obligada a reintegrar las ayudas percibidas es una garantía suficiente para “compensar” aquello que el Dictamen reconoce que sería posible (y que a mi parecer lo puede ser con independencia de las ayudas percibidas) como es “que se haga efectiva la desnaturalización del periodo de prueba que acabamos de poner de relieve y su utilización abusiva por parte del empresario o con fraude de la finalidad de la norma”. Que el CGE es consciente plenamente del debate jurídico que generará su tesis positiva sobre el período de prueba ampliado se pone palmariamente de relieve a mi parecer en su última afirmación, tajante, sobre la conformidad a derecho del precepto y que a buen seguro aún generará más críticas, ya que el análisis “en conjunto” del artículo 4 permite afirmar al CGE que “contiene una regulación que, objetivamente, tiene como objetivo facilitar una mayor estabilidad en el trabajo”, ya que “mediante las medidas de incentivo destinadas a las dos partes del contrato laboral, promueve el compromiso empresarial con la configuración de una relación contractual más estable, calidad esta que forma parte del contenido constitucionalmente garantizado del derecho al trabajo”. Permítanme una pregunta ingenua, o no tanto: ¿cuál podría ser a juicio del CGE el límite constitucionalmente permitido para el período de prueba cuando la medida vaya acompañada de importantes ayudas económicas a la empresa contratante para facilitar la consolidación del puesto de trabajo?
Para acabar, dos consideraciones: me ha sorprendido mucho el tono economicista que adopta el CGE para responder a la duda suscitada (aunque estoy seguro que mi tesis no será compartida por sus miembros y que alegarán que únicamente han hecho un juicio de constitucionalidad de la norma); por otra, esta es la parte del dictamen que a buen seguro no leyeron algunos portavoces parlamentarios de ERC, PSC e ICV-EUiA cuando efectuaron poco después de conocerse el Dictamen una valoración muy positiva del mismo.
En fin, me he extendido en este punto del dictamen mucho más de lo que inicialmente pensaba, pero su importancia creo que lo merece.
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