miércoles, 28 de marzo de 2012

Sobre la reforma laboral y los expedientes de regulación de empleo. Una “nota informativa” de la Dirección General de la ITSS. ¿Qué valor jurídico?

1. La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social publicó el pasado lunes, 26 de marzo una “Nota informativa relativa a la actuación inspectora tras las nueva regulación de los despidos colectivos por el Real Decreto-Ley 3/2012”. Hasta donde mi conocimiento jurídico alcanza, las “notas informativas” no se encuentran dentro de las fuentes del ordenamiento jurídico español en general (artículo 1 del Código Civil), ni tampoco del laboral en particular (artículo 3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), ni son “criterios técnicos y operativos comunes para el desarrollo de la función inspectora” (artículo 18.3.7 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre). En esta “nota informativa”, y a la espera de que se dicte “el criterio operativo oportuno”, la DG de la ITSS proporciona unas “pautas” (“instrumento o norma que sirve para gobernarse en la ejecución de algo”, según la Real Academia de la Lengua) de actuación “en relación al contenido del informe y a la actuación inspectora en los casos de despidos colectivos, suspensiones de contrato y de reducción de jornada”. Las pautas, se advierte, también de manera indirecta en la nota, se dictan con carácter temporal y condicionadas a los cambios que puedan producirse en el RDL como consecuencia de la tramitación parlamentaria como proyecto de ley, y también al contenido del RD que debe desarrollar el reformado artículo 51 y derogar al RD 801/2011.


Soy del parecer que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene unas reglas de jerarquía normativa que son poco inteligibles para la "gente corriente", aquella a la que se dirige la reforma laboral según la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez. En primer lugar, para que nadie se olvide (bueno, no estoy seguro de que la reforma laboral lo tenga muy claro) la Constitución, no la de la Pepa de 1812 sino la de 1978; en segundo lugar, y a los efectos de la materia que es ahora objeto de mi comentario, la Ley del Estatuto de los Trabajadores con la nueva redacción de los artículos 47 y 51 operada por el RDL 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; a continuación, el Real Decreto 801/2011 de 10 de junio, parcialmente en vigor según la peculiar Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre “vigencia transitoria” de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por el citado Real Decreto, Orden por cierto de la que no se hace ninguna mención en el texto de la DG de la ITSS y que parece por ello dar a entender una cierta falta de coordinación con la Dirección General de Empleo. Sobre esta Orden ya me remití en su momento, y vuelvo ahora a hacerlo, a la fundada crítica sobre su escaso valor jurídico de Rafael López Parada, y recomiendo ahora leer el artículo del blog amigo del profesor Mikel Urruti, que lleva por título “Orden ESS/487/2012 una muesca más en la lesión de la seguridad jurídica”, en el que argumenta con acierto que “A nuestro juicio la norma aprobada vulnera el principio de jerarquía normativa, una orden alterando lo preceptuado en un decreto, de hecho la norma de rango inferior fija los artículos que se entienden vigentes a la luz de las modificaciones introducidas por el RDL 3/2012. Es, por tanto, una norma dada contra el principio de jerarquía normativa y nula de pleno derecho. Al actuar así genera, además, inseguridad jurídica y en la medida que contraviene, por una falta grave en la técnica normativa, el Art. 9.3 de la CE es inconstitucional”. Por fin, y si puede incluirse en esta jerarquía, estaría en último lugar una mera "nota informativa" como la del 26 de marzo, en las que se dan "unas pautas de actuación".


2. La razón de emitir tales “pautas de actuación” se debe, siempre según la nota informativa, al hecho de que el RDL ha generado "cierta duda sobre cuál debe ser el contenido del informe de la ITSS a la luz del nuevo texto”, o dicho de otra forma si todo fuera claro parece que no se habría emitido esta "información" y no se habrían dado "pautas de actuación"; en fin, cuando corresponda (supongo que será tras la aprobación del Proyecto de Ley convertido definitivamente como ley) se dictará el "criterio operativo oportuno". Nuevamente la descoordinación de la DG de la ITSS con los redactores del RDL es clara y manifiesta, porque parece que no ha quedado claro el objetivo del legislador con la reforma aunque los redactores del preámbulo han dedicado cuatro párrafos a tratar de explicarlo con meridiana claridad, claridad que parece que ha sido sólo de contenido político, que no jurídico, a la vista de las dudas de las que se hace eco la DG de la ITSS (y que ciertamente se han planteado en todos los foros jurídicos en los que he tenido oportunidad de participar desde la aprobación de la reforma). Por su indudable interés reproduzco ahora estos párrafos:

“La caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales. De ahí seguramente la tendencia a alcanzar acuerdos con los representantes de los trabajadores durante el período de consulta como modo de asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

Por su parte, los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Lo que seguramente explica que las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación.

Sobre la base del anterior diagnóstico, el conjunto de medidas referidas a la extinción del contrato de trabajo recogidas en el capítulo IV, se inicia con una reforma del régimen jurídico del despido colectivo. Una de las principales novedades reside en la supresión de la necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigencia comunitaria de un período de consultas, pero sin exigirse un acuerdo con los representantes de los trabajadores para proceder a los despidos. Ello se acompaña de una asimilación de estos despidos colectivos con el resto de despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial, con la particularidad de que se prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido.

También se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores” (la cursiva es mía).
3. La nota informativa está redactada con el objetivo, así me lo parece, de que nadie pueda afirmar que la ITSS no va a tener una intervención en los ERES (la ha de tener porque lo dice el artículo 51 de la LET y porque la normativa española debe respetar la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, aunque está por ver como se regulará dicha intervención tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley), pero la DG de la ITSS tampoco quiere que los inspectores vayan más allá de lo que estrictamente ha querido el legislador (digo querido, no digo conseguido en la redacción del texto). El Informe, dice la DG, deberá versar sobre la comprobación de los requisitos formales del ERE previstos en la normativa vigente y también “sobre los hechos alegados por la empresa”. Según la DG, una “interpretación lógica y sistemática” de la norma (en concreto del artículo 51.2, párrafo 4, que se refiere al informe de la Inspección, que debe versar “sobre los extremos de la comunicación a que se refieren los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas”) debe llevar a concluir que el Inspector “no debe hacer calificaciones jurídicas”, es decir no puede exigir a la empresa que ha presentado el ERE “una justificación sobre el número de extinciones en relación con la concurrencia de la causa”, ni tampoco puede efectuar “juicios de razonabilidad de la medida que pretende llevar a cabo la empresa como se venía haciendo antes en los ERE sin acuerdo”. En conclusión, siempre según la DG, en el informe de la ITSS, del que se dice también que tendrá un contenido “muy parecido” al requerido por la autoridad judicial en procesos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o en los de clasificación profesional (informar sobre los “hechos invocados” como justificativos de la decisión empresarial), “no se informará favorable o desfavorablemente sobre la concurrencia de dicha causa”. Para ser una mera “nota informativa” y fijar sólo unas “pautas de actuación” no está nada mal, y me pregunto que diferencia habrá con el criterio operativo que en su día se dicte.
Recuerdo ahora, para completar mi explicación, que los “párrafos anteriores” del artículo 51.2, párrafo 4 de la LET se refieren a los siguientes aspectos: la obligación para la parte de empresarial, una vez presentado el ERE, de abrir un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y que la consulta deberá versar, “como mínimo”, sobre las posibilidades de “evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. En el escrito que debe dirigir la parte empresarial, con copia a la autoridad laboral, deben consignarse “a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d) Periodo previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. Dicha comunicación, se añade, “deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior”.

Tengo la sensación que la Dirección General quiere que los Inspectores sean meros notarios de la decisión empresarial (como por cierto también quiere el RDL que sean los jueces de dicha decisión) y nada más, y es posible que así ocurra en muchos expedientes si el Inspector actuante aplica la normativa vigente con la interpretación, o pautas de actuación, dada por esta “nota informativa”. Por decirlo de otra forma, parece que los Inspectores no puedan pensar (=interpretar) cuando deban conocer de un ERE, ni mucho menos "hacer calificaciones jurídicas". Bueno, quizás un robot o un programa informático harían mejor la tarea que parece que tiene reservada la DG de la ITSS a los Inspectores según su interpretación de la reforma.

4. He consultado a la profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Girona, e Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de dicha demarcación territorial y adscrita a la Administración General del Estado (no se olvide el traspaso competencial operado en materia de ITSS a la Generalitat de Cataluña en 2010 y que mereció especial atención en el blog), su parecer sobre esta nota informativa. Me complace poder compartir la tesis de la profesora Martínez Aso, que discrepa de la “pauta de actuación” recomendada por la DG de la ITSS, ya que a su juicio el hecho de que el informe verse sobre la comunicación empresarial deberá implicar que el Inspector actuante valore todos los apartados enumerados en el artículo 51.2 de la LET, y por supuesto aquí se incluye el relativo a los criterios tenidos en cuenta por la empresa para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, pudiendo la actuación inspectora velar porque exista no sólo la causa formal sino también que responda a criterios de proporcionalidad y de razonabilidad. Para poner de manifiesto la poca coherencia “lógica y sistemática” de la tesis de la DG de la ITSS, por utilizar las mismas palabras que se utilizan en el texto, la profesora Martínez Aso trae a colación el siguiente ejemplo:

Una empresa dedicada al sector de comercio de alimentación ha reducido durante tres trimestres consecutivos la cifra de ventas y pretende despedir a 20 trabajadores, casualmente los que mayor antigüedad tienen en la empresa, es decir con alegación de causa económica. Todos los trabajadores afectados realizan tareas de limpieza de la superficie de venta. La cuestión a debate es la siguiente: ¿parece razonable la medida de que el ERE sólo afecte al personal de limpieza, que por sus especiales características es el más antiguo?

La primera, y más formal, respuesta es que sí es posible, siempre y cuando se haya acreditado la causa económica y se cumplan los restantes requisitos de la comunicación. Por consiguiente, no habrá consideración negativa alguna en el informe inspector.

La segunda, y que sin duda la profesora Martínez Aso asume, aún siendo consciente de las dificultades de su puesta en práctica, atiende al conjunto de la decisión empresarial y no sólo al dato meramente formal del cumplimiento de lo dispuesto en la norma. Por ello, el inspector actuante deberá investigar los motivos concretos de la selección de trabajadores propuesta, en tanto que la concreta causa económica alegada no incide de forma directa y exclusiva en la ocupación de los trabajadores seleccionados. En tal caso las razones que esgrima la empresa pueden ser varias, y una posible sería el deseo de externalizar los trabajos de limpieza. Aquí el inspector se encuentra ante una aparente causa económica que no es tal porque encubre una causa organizativa, y por dicho motivo la actuación empresarial podría ser considerada como un abuso de derecho que llevaría a la consideración desfavorable de la misma en el informe.

5. Con respecto a los supuestos de suspensión y reducción de jornada, la nota recuerda aquello que recoge el reformado artículo 47.1 de la LET, cuya redacción es sustancialmente idéntica a la del artículo 51.6 que versa sobre las extinciones contractuales por ERE; la presunción de existencia de causa o causas que justifiquen el ERE cuando se alcance un acuerdo entre las partes, y la única posibilidad de impugnación en sede judicial por la posible existencia de “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”. De ahí que la nota se limite a fijar la pauta, o más bien recordar, que la actuación inspectora “”será” (no dice “podrá ser”) “muy parecida a la que se hacía antes en el caso de los ERES extintivos que finalizaban con acuerdo”.

6. También me parece sorprendente la nota informativa en el apartado relativo al “desarrollo del período de consultas” del ERE, afirmando que las inspección es “garante del mismo”, y que la actuación deberá iniciarse en el momento en que la autoridad laboral reciba la comunicación de la empresa y la remita a la ITSS. Parece, inicialmente, que la DG de la ITSS apuesta por una intervención incisiva y vigilante del inspector actuante, pero la lectura de los párrafos siguientes de la nota no va en la misma dirección, ya que se pone el acento en el cumplimiento formal de los requisitos requeridos por el artículo 51, en el bien entendido que aquí, al menos así me lo parece, podría haber un campo amplio de actuación para el inspector que desee comprobar que efectivamente se ha cumplido no sólo la forma sino también el fondo de aquello que debe ser un período de consultas, no ya sólo de acuerdo a la LET sino muy especialmente con pleno respeto de la Directiva comunitaria de 1998 sobre despidos colectivos. Para la DG de la ITSS, el Inspector "podrá comprobar" que se ha "negociado mínimamente" (¿1, 2,3... reuniones; 1,2, 3.... documentos...?). En una interpretación literal del artículo 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cabría pensar que han de ser como mínimo dos reuniones, pero ¿qué ocurrirá si sólo hay una y con acuerdo? ¿Deberá en tal caso informar desfavorablemente el inspector del correcto desarrollo del período de consultas?

7. Concluyo. La tesis de la reforma, confirmada con la Orden ESS/847/2012 y la nota informativa, cada vez es más clara a mi parecer: el empresario es la autoridad competente, y única, para presentar y resolver un ERE, y debe soportar las "molestias colaterales" que le supone la normativa y la intervención de la autoridad administrativa laboral (y en su caso la judicial) pero siempre que se trate de aspectos formales y no de fondo.

En fin, ¿será cierto aquello que explican algunas "fuentes autorizadas", que argumentan que la supresión de la autorización administrativa tiene su razón de ser en las peticiones/sugerencias formuladas por empresas multinacionales para estar en condiciones adecuadas en el momento de reorganización de su actividad productiva en todo el mundo para poder reducir puestos de trabajo con el menor coste posible? En este caso las factorías españolas, y de retrueque los proveedores, pueden salir muy perjudicados. Me gustaría equivocarme, pero …

Continuará… seguro.

5 comentarios:

Eduardo Rojo dijo...

Recibo de un Inspector de Trabajo y Seguridad Social, que me pide que reserve el anonimato, este extenso e interesante comentario sobre mi artículo y que ahora publico. Sin duda, el texto demuestra la preocupación que existe hoy en día en el mundo de la ITSS por su actuación en los ERES. Lo publico en tres comentarios para ajustarme al número de caracteres máximos permitidos.

"Estimado profesor, agradezco como Inspector de Trabajo enormemente el interés que dedica al asunto, por lo que implica también de valoración del trabajo de la Inspección, pero no obstante creo que en el planteamiento del tema se peca – como también lo hacen, creo, la mayoría de los inspectores cuyo planteamiento podría coincidir en gran medida con el que usted hace en este post – de voluntarista.

Trataré de explicarme (Me ciño a los ERES de despido porque la regulación de los de reducción y suspensión es tal desastre que espero se acabe corrigiendo).
Seamos realistas, más allá de las instrucciones que puede dar la DG en una nota informativa: ¿Qué posibilidades tienen en la actualidad los Inspectores de trabajo de emitir un informe determinante en las condiciones en que queda la nueva regulación legal?

Es cierto que con la anterior normativa en la práctica lo era, y conozco personalmente casos en que, incluso frente a una actitud pasiva por parte de los representantes de los trabajadores ,de aceptación la procedencia de la decisión empresarial, el informe de la inspección fue determinante para aminorar los efectos de dicha decisión o, más habitualmente, conseguir un aumento de las indemnizaciones. Pero en este caso estábamos ante un informe que, tanto los Inspectores que informaban como las partes implicadas - y entre ellas fundamentalmente la representación de los trabajadores - sabían que era determinante para la decisión que se adoptaba inmediatamente después por la Autoridad Laboral.

Eduardo Rojo dijo...

Con esas premisas ha venido siendo posible que, frente a los indudables obstáculos prácticos que existían (principalmente el plazo mínimo pero también las dificultades de análisis de las causas económicas) el informe de la inspección fuese muy importante. Pero entiendo que este papel se ha perdido en la actualidad con la nueva regulación, al menos en lo que se refiere al informe que con carácter general se pide y se emite desde la finalización del periodo de consultas (51.2.) que es del que habla la nota de la DG, por cuanto la situación es completamente distinta. Voy a distinguir dos tipos de variantes en las circunstancias que se dan:
1) Con la nueva regulación, nos encontramos ante un informe que “quedará incorporado al procedimiento” pero sin que se sepa bien para qué se “evacúa” ( la palabra tiene connotaciones semánticas muy acertadas en este caso) a la autoridad laboral en el improrrogable plazo de 15 días. Tenemos por tanto un informe al que la normativa no le da ningún papel relevante y que además se emite en un plazo muy breve (es cierto que con la anterior normativa era más breve, pero el nuevo lo sigue siendo y además en estos momentos, por la gran abundancia de ERES hay inspectores que tendrán que informar simultáneamente varios ERES), en un momento en que las negociaciones ya están cerradas y la vía judicial (donde realmente se resolverá al final el asunto si hay desacuerdo) es incierta porque la decisión empresarial de despedir no se ha materializado.

Eduardo Rojo dijo...

2) Tenemos una nueva normativa que ha ampliado y ha intentado concretar las posibilidades del empresario de proceder a la extinción por causas económicas. Con esta situación no es difícil deducir que los ERES de causas económicas se multiplicarán (esa es al menos la intención de la norma). Con la anterior normativa frente a un ERE la actuación típica de la Inspección era emitir un informe, de contenido básicamente jurídico analizando temas como la proporcionalidad de la medida o la voluntariedad de la dirección empresarial en la generación de la causa o indicando la improcedencia de la causa alegada – no era inusual que se presentasen expedientes de ERES fundados en causas organizativas, técnicas o, sobre todo, de producción, que encubrían causas económicas, es decir justo lo contrario que el ejemplo que pone la profesora Martínez Aso - . En cambio con la nueva normativa claramente parece - de forma muy clara en los ERES fundamentados en causas económicas pero también en menor medida en el resto – que el análisis jurídico de las causas que venía realizándose en el informe de la Inspección pierde sentido porque, la autoridad laboral no tendrá nada que hacer con un informe que simplemente declare – con toda la argumentación jurídica que se quiera - no adecuada la extinción. A la par cobrará importancia el análisis económico-contable cuando se alegue la causa económica, pero las limitaciones de la Inspección de Trabajo para detectar fraudes en dicha causa y en el plazo y momento marcado serían importantísimas.

Por todo ello no creo que la intención (y en todo caso el efecto) de la DG de la Inspección sea conseguir que los Inspectores no hagan un control de legalidad que pudieran hacer en caso contrario (Lógicamente esto no afecta a aquellos supuestos en que se deduzca una ilegalidad clara que constituya fraude de ley o abuso de derecho, pero en estos casos el inspector lo pondrá en conocimiento de la autoridad laboral, como lo venía haciendo pero sin que para ello haga falta que lo diga o no una nota de la DG).

Eduardo Rojo dijo...

En conclusión, con las circunstancias presentes, es a mi juicio un ejercicio meramente voluntarista, pretender que este informe de la Inspección tenga como contenido un análisis del contenido completo de las causas, porque aunque así se hiciera en todos los puestos, sería prácticamente una carambola que pudiera servir de algo. Nos hallaríamos otra vez – como diría mi maestro Pascual Montera – ante una apariencia de control de la legalidad, llevada a cabo mediante la asignación de una tarea (inútil o casi-inútil) a la Inspección de trabajo, pero no ante un control realmente efectivo frente a una realidad normativa que hace aguas por todos lados (de ahí que el término “evacuar” me parezca muy oportuno).

De otro lado no debemos olvidar que cabe la posibilidad de que, una vez iniciado el procedimiento de revisión de la decisión empresarial en vía judicial, en un momento posterior el juez pida informe a la Inspección. En mi opinión es en este momento cuando un informe completo puede tener más sentido (es decir puede ser más efectivo en sacar a luz causas ficticias ) por cuanto por el periodo de tiempo trascurrido será posible que se puedan sacar a la luz datos interesante para el contenido del informe, que en un primer momento y sin que esté clara todavía la decisión empresarial, pudieran estar ocultos, e incluso puede ponerse en relación el informe de la Inspección con alguna circunstancia específica que se desea conocer desde la vía judicial para resolver, o también con informes paralelos o concurrentes que pudiera pedir el juez ( como sería el de la Inspección de Hacienda en el caso de la causa económica) . Y desde el punto de vista subjetivo del Inspector, este tendrá más claro cuando emite su informe que su trabajo puede servir para algo, porque evidentemente el juez puede tener en cuenta su informe para decidir mientras que, en el momento de emitir el informe del 51.2, sólo sabe que su destino es la autoridad laboral para quedar guardado en un cajón.
Un saludo.

Un Inspector de Trabajo (a secas)"

Eduardo Rojo dijo...

En relación con el debate sobre la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los expedientes de regulación de empleo en sede judicial, Rafael López Parada, Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, me hace llegar este muy interesante comentario que pongo ahora a disposición de todos los lectores y lectoras del blog.

“Yo creo que la prueba consistente en pedir informe de la Inspección de Trabajo, igual que la de pedir informe de la Inspección Tributaria en relación con los aspectos contables y patrimoniales y su veracidad, podría quedar amparada hoy por el artículo 95.5 de la Ley 36/2011. En todo caso es dudoso, porque la LRJS hace un refrito entre los artículos 340.2 LEC (referido a prueba pericial) y 381 LEC (referido a prueba testifical) y por su contenido parece que sería un desarrollo de este último, de manera que pudiera considerarse prueba testifical y no pericial.

La cuestión problemática estriba en la expresión "por referirse estos hechos a su actividad", que también aparece en el artículo 381.1 LEC. Ese artículo de la LEC se refiere a la prueba testifical, por lo que habría que interpretar esa expresión en el sentido de que haya existido una actuación previa de esos órganos administrativos y se trate de que testifiquen, como tales órganos y sin individualizar en personas jurídicas, sobre aspectos de esa actuación. Pero en la LRJS el artículo 95.5 no se introduce en el seno de la prueba testifical, sino de esa especial pericial que se llama "dictamen de expertos", por lo que en el seno de la LRJS quizá hubiera que interpretar que la expresión "por referirse estos hechos a su actividad" significa otra cosa, esto es, que el tipo de hechos sobre el que se pide dictamen sean propios del ámbito de especialización competencial del órgano en cuestión. En ese caso no habría ningún problema para la parte en pedir, al amparo de dicha norma, informe de la Inspección de Trabajo e incluso de la Inspección Tributaria, siempre especificando los particulares hechos sobre los que se pida el informe, esto es, las cuestiones concretas sobre las que se pide el informe escrito. Y como solamente hay una oportunidad, lo más sensato sería precisar lo más posible cada pregunta y acotar, sin predeterminarlas, el rango de respuestas posibles.

Si se interpreta como prueba pericial, dada su ubicación sistemática en la LRJS, es una prueba cuya solicitud queda a disposición de las partes (aparte de que pueda ser acordada de oficio por el órgano judicial) y entonces solamente podría denegarse sin incurrir en nulidad de actuaciones por las razones del artículo 283 de la LEC (impertinencia, inutilidad o ilicitud). Lo que ocurre es que la parte interesada en su práctica debe solicitarla conforme a las previsiones del artículo 95.5 LRJS, cuyos plazos procesales hay que intentar compaginar con los del artículo 124 LRJS”.