Artículo de los magistrados Joan Agustí y Mar Serna sobre el alcance del control judicial de la causa en los despidos colectivos en el RDL 3/2012.

Los amigos Joan Agustí y Mar Serna, magistrados adscritos a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, me han enviado un interesante artículo sobre la impugnación judicial de los despidos colectivos en el Real Decreto-Ley 3/2012, y más concretamente sobre cuál debe ser el alcance del control judicial de la causa. En este artículo, ambos magistrados critican el deseo del legislador de “restringir el control judicial en los despidos objetivos -colectivos e individuales- a la mera concurrencia “fáctica” de la causa” y afirman con contundencia que “necesariamente y a la luz de los mandatos constitucionales e internacionales, deberemos forzosamente entrar a valorar, también, la justificación de la medida, esto es, su razonabilidad y proporcionalidad”.

Reproduzco a continuación el texto del artículo, que también puede leerse en el número extraordinario dedicado a la reforma laboral (117/2012) que la revista on-line “Jurisdicción Social” de Jueces para la Democracia ha publicado hoy y que a buen seguro próximamente estará disponible en su página web. De especial interés, en este número extraordinario, son los artículos de los magistrados Miquel Falguera (director de la revista) y Carlos Hugo Preciado, en los que “desmenuzan” el RDL 3/2012 y ponen de manifiesto muchas de sus lagunas e imprecisiones, además de destacar el claro sesgo ideológico desequilibrador de las relaciones laborales al otorgar una amplia prevalencia a las decisiones unilaterales del empleador y restringir la negociación colectiva como elemento vertebrador de la cohesión social en el mundo del trabajo.




IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS EN EL RDL 3/2012: ¿CUAL DEBE SER EL ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LA CAUSA?



1.-Objeto de la reflexión.

Como es sabido, el RDL 3/2012 ha modificado profundamente el régimen jurídico del despido colectivo en -entre otros- los siguientes aspectos:

- Se flexibiliza, degradándola, la exigencia causal en la definición de las situaciones habilitantes para la extinción, suprimiendo la explícita referencia a la razonabilidad de la medida extintiva.

- Se simplifica o reduce, degradándola también, la exigencia documental en la comunicación inicial del período de consultas -a la Autoridad Laboral y a los representantes laborales/sindicales- en relación a la exigida en los arts. 7 a 9 del RDL 801/11, dada la ausencia de previsión reglamentaria (es sintomática la supresión de la referencia a la “Justificación de la razonabilidad del número de extinciones en relación con la concurrencia de la causa económica y la finalidad de preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado”).

- Se reduce el anterior “Plan de acompañamiento social”, más ambicioso y que contemplaba medidas de flexibilidad y recolocación interna, al “plan de recolocación externa” (no interna), externalizado -además- una empresa de recolocación).

- Como principal y radical novedad, potenciada (o agravada, según se mire) por las anteriores, se ha suprimido la exigencia de la autorización administrativa para proceder a un despido colectivo, de tal forma que el empresario, aún sin haber alcanzado acuerdo en el período de consultas, puede acordar unilateralmente la “decisión final del despido colectivo”.

- La concreción individual de estos despidos -la comunicación individual a los trabajadores afectados- se formalizará mediante comunicaciones en los términos establecidos en el art. 53.1 ET, esto es, con las mismas exigencias formales que las extinciones individuales.

- Se regula un doble régimen de impugnación judicial de la decisión extintiva en función de en un doble plano:

1.- la impugnación de la decisión colectiva, a cargo de los representantes colectivos, ante las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, mediante la nueva modalidad procesal regulada en el nuevo art. 124 LRJS, cuyo objeto queda constreñido a constatar la concurrencia de la causa legal (declarando la decisión “no ajustada a derecho” en caso contrario) y, como supuestos de nulidad, al cumplimiento de vía procedimental (período de consultas previo, autorización del juez concursal o de la autorización administrativo en caso de fuerza mayor ), cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

2.- La impugnación individual por parte de cada uno de los afectados se vehiculará por la vía procesal de los arts. 120 a 123 LRJS, y, concretamente, entre otras, aquellas “pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas” , acción individual que quedará en suspenso mientras no se resuelva -mediante sentencia firme- la impugnación colectiva.

No entraremos ahora aquí a valorar -por cuanto desbordaría el objeto de este comentario urgente- la lógica o intencionalidad política de esta concreta reforma (por otra parte, evidente), ni su concreción técnica, que suscita muchas dudas e interrogantes que ya .

En este comentario de urgencia, nos ceñiremos -al hilo del explícito reproche que exposición de motivos del RDL 3/2012 nos hace a los jueces de lo social- en una muy concreta: el alcance o ámbito del control judicial sobre la concurrencia de la causa y -en su caso (esta es nuestra tesis, que no la de exposición de motivos)- respecto a la justificación de la medida.


2.- El nuevo marco normativo.

Forzoso es empezar nuestra reflexión recordando la nueva definición de las causas objetivas contenida en el art. 51.1 ET (aplicable tanto al despido colectivo como a la extinción individual ex art. 52 ET, por expresa remisión del mismo):

“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”

Como ya hemos avanzado, el apartado sexto del mismo art. 51 establece que la decisión empresarial de despido colectivo -ya no sujeta a previa autorización administrativa- podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido, añadiendo que la interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.

A su vez, el “nuevo” art. 124 LRJS, reformado por el RDL 3/2012, en su apartado segundo, establece el objeto de esta acción colectiva de impugnación:

“2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.
b) Que no se ha respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores.
c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

Estos tres motivos de impugnación tienen su correspondiente calificación judicial en el apartado noveno del mismo art. 124 LRJS:

“9. (…). Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

La sentencia declarará no ajustada a Derecho, la decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva”.

De estos diversos motivos de impugnación y su correspondiente calificación judicial, constituye nuestro objeto de reflexión -exclusivamente- el primero de ellos: la posibilidad de sancionar con esta nueva calificación judicial -“no ajustada a derecho”- el despido colectivo por no quedar acreditada la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.

La pregunta que nos formulamos es: ¿Cuál es el alcance del control judicial?.


3.- La explícita intención del legislador respecto al alcance del control judicial: la constatación de la concurrencia de la causa entendida como una mero “hecho”.

Para resolver tal interrogante resulta obligado remitirnos a la exposición de motivos, en la que –en el apartado quinto- se justifica la nueva definición de las causas objetivas en “ una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas.”, añadiendo a continuación “Lo que seguramente explica que las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación.”

Sobre la base de este “diagnóstico” (el mal entendimiento por parte de la jurisdicción social de la extinción por causas objetivas), la exposición de motivos justifica la manifiesta simplificación en la definición de las causas objetivas en los siguientes términos: “la ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. …, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa”.

Y a continuación –en tono que parece admonitorio- se afirma: “Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores”.

El mandato del legislador, si tuviéramos que interpretarlo exclusivamente a la luz de estas consideraciones, parece claro y muy explícito: el control judicial de causalidad -prescindiendo de “valoraciones finalistas”, “juicios de oportunidad” y “proyecciones de futuro”, que han generado supuestamente “incertidumbre”- deberá “ceñirse” exclusivamente a constatar la concurrencia de la “causa objetiva”, entendido solamente como un “hecho”. Así, en la causa económica, bastaría que se acredite la existencia de pérdidas (o la mera previsión de las mismas) o la disminución persistente de ingresos o ventas durante tres meses consecutivos. Y respecto de las otras causas -técnicas, organizativas o productivas- bastaría la “producción de un cambio” (¿), sin mayor especificación, para entender concurrida la causa. En definitiva, deberíamos quedarnos en la simple constatación de la concurrencia de la causa, sin entrar en ningún tipo de control en la justificación de la medida: ni de oportunidad, ni de proporcionalidad, ni tan siquiera de mera razonabilidad (como estaba explicitado en el marco normativo anterior).


4.- Las razones que hacen inadmisible la opción del legislador.

Ocurre, ello no obstante, que la disponibilidad del ejecutivo (en función excepcional de legislador) sobre la cuestión no es total, y que este explícito intento de restringir al mínimo el control judicial de los despidos objetivos choca frontalmente con mandatos constitucionales e internacionales prevalentes:

1.- En primer lugar, forzoso es recordar que el régimen causal del despido de nuestro marco normativo tiene fundamento constitucional en el principio de Estado social y democrático de Derecho y en el art. 35 CE.

Así, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias STC 22/81 y 192/03 ha reiterado que “tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma.”, añadiendo a continuación que “Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre el art. 35. 1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho”, para concluir que “No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa".

Pero no sólo la exigencia de justa causa para el despido tiene acomodo en el art. 35 CE sino también la propia posibilidad de impugnación judicial contra el mismo, tal como se proclama en la STC 20/1994, cuando razona que “La reacción frente a la decisión unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador, …es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza, como el de huelga o de sindicación e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva…la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho del trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE).”


2.- El segundo obstáculo insalvable lo constituye el Convenio nº 158 de la OIT y sus dos mandatos: la prohibición de despido sin justa causa y el derecho a defenderse del mismo.

Como es sabido, el Estado Español ratificó en 1985 el Convenio de 22 de junio de 1982, número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por iniciativa del Empleador. Por imperativo del art. 96.1 CE y art. 1.5 del Código Civil la ratificación de este instrumento internacional comportó la integración de sus disposiciones en el ordenamiento interno, que pasan a ser de aplicación directa en orden jerárquico prevalente respecto a la legislación ordinaria. Y entre estas disposiciones de aplicación directa y prevalerte nos interesa destacar ahora las siguientes:

- art. 4: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio” .

- art. 8: “El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.
- art. 9º :1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.”

Son dos, pues, las exigencias que derivan de esta norma internacional,: la existencia de una causa justificada, de carácter disciplinario u objetiva (“...relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa”). Y, en segundo lugar, “la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él”, y, anudada a la anterior, la facultad del órgano judicial (en el caso español) de “examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.”


5.- A modo de conclusión: el control judicial debe extenderse también a la justificación (razonabilidad y proporcionalidad) de la medida.

Las razones expuestas hacen constitucionalmente inadmisible -por consiguiente y a nuestro juicio- la explícita motivación del legislador de restringir el control judicial en los despidos objetivos -colectivos e individuales- a la mera concurrencia “fáctica” de la causa, sino que, necesariamente y a la luz de los prevalentes mandatos constitucionales e internacionales expuestos, deberemos forzosamente entrar a valorar, también, la justificación de la medida, esto es, su razonabilidad y proporcionalidad.

No está de más añadir que, al margen de estos insoslayables mandatos, resultaría absurdo establecer la revisión judicial de los despidos colectivos, nada menos que a cargo de las Salas Sociales de los Tribunales Superiores de Justicia, para luego limitar el alcance de dicho control a una mera constatación de la concurrencia de la causa en su vertiente estrictamente fáctica, sin entrar a valorar la razonabilidad d y proporcionalidad del despido. La misma configuración de la modalidad procesal en el nuevo art. 124 LPL y, más concretamente, la obligación de aportación documental a cargo de la empresa (documentación y actas del período de consultas) y de la Autoridad Laboral (expediente administrativo, con el informe de la Inspección de Trabajo) parece desdecir –en este punto- la explícita voluntad expresada en la exposición de motivos.