martes, 30 de agosto de 2011

Estudio de la nueva reforma laboral. El Real Decreto-Ley 10/2011 de 26 de agosto (II).

F) Al objeto de “apoyar la contratación a través de este nuevo contrato”, expresión utilizada en el preámbulo, el artículo 2 regula los incentivos, es decir las reducciones de las cuotas empresariales y de los trabajadores a la Seguridad Social cuando se formalicen, y las que afectan sólo a las cuotas empresariales cuando el contrato originariamente temporal se convierta en indefinido.


La bonificación de cuotas a la Seguridad Social para incentivar la contratación juvenil ha sido una técnica muy usada por el legislador español. La reforma laboral de 2010 también dedicó especial atención a esta cuestión, de tal manera que el artículo 11 de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre se dedicó de forma específica a las “Bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación”. Dichas bonificaciones eran del 100 % de las cuotas empresariales y de los trabajadores para todos los contratos celebrados desde su entrada en vigor y hasta el 31 de diciembre de 2011, tanto durante su vigencia inicial como, en su caso, durante las prórrogas, y el mismo incentivo se aplicaba para los contratos para la formación celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 35/2010 y que fueran prorrogados entre el 19 de septiembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2011. En cualquier caso, y manteniendo un criterio clásico en cuanto a la aplicación de estas reglas incentivadoras, el contrato debía suponer un incremento de la plantilla de la empresa en los términos previstos por la propia norma.


El RDL 10/2011 reitera sustancialmente lo dispuesto en la Ley 35/2010, con algunas importantes modificaciones:


a) En primer lugar, las bonificaciones sólo serán de aplicación a los contratos formalizados con personas desempleadas mayores de 20 años, que deberán estar inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo con anterioridad al 16 de agosto de este año.

b) La norma será de aplicación a los contratos formalizados entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2013, tanto en el período inicialmente pactado como en sus posibles prórrogas.

c) Se establece un criterio selectivo, el número de trabajadores de la empresa, para aplicar una reducción total o sólo parcial, de las cotizaciones empresariales y de los trabajadores a la Seguridad Social. En las empresas cuya plantilla sea inferior 250 personas, la reducción será del 100%, mientras que sólo se aplicará el 75 % cuando el número de trabajadores en plantilla sea igual o superior a esta cifra.

d) La contratación deberá suponer incremento de la plantilla de la empresa, remitiendo la norma a efectos de cómputo a lo dispuesto en el artículo 1.9 del RDL 1/2011 (“Para el cálculo del incremento neto de la plantilla de la empresa, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinidos o temporales en el periodo de los noventa días anteriores a la nueva contratación o transformación, calculado como el cociente que resulte de dividir entre noventa el sumatorio de los contratos indefinidos o temporales que estuvieran en alta en la empresa en cada uno de los noventa días inmediatamente anteriores a la nueva contratación o transformación. Se excluirán del cómputo los contratos indefinidos o temporales que se hubieran extinguido en dicho periodo por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador”).

e) Como novedad importante con respecto a la normativa anterior, se pretende potenciar la conversión de estos contratos formativos de duración determinada en indefinidos, de tal manera que dicha conversión supondrá una reducción de la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 0 1.800 euros/año, según se trate de la novación del contrato de un trabajador o de una trabajadora, y por un período de tres años.

La conversión debe implicar también aumento de la plantilla de la empresa, si bien hay aquí una modificación importante con respecto a su cómputo, ya que el período de referencia no será el de noventa días y de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.9 del RDL 1/2011, sino que se tomará como referencia “únicamente el promedio diario de trabajadores indefinidos”.


3. Paso al estudio del capítulo II, que incluye las medidas de fomento de la contratación, o más exactamente los cambios en la regulación del pago de las indemnizaciones por el FOGASA, ante la imposibilidad de creación del fondo de capitalización, la ampliación de los supuestos de conversión de contratos temporales en contratos de fomento de la contratación indefinida (o dicho más claramente, los contratos con un coste inferior de extinción en supuestos de despidos objetivos reconocidos como tales por resolución judicial o decisión empresarial de acuerdo a la reforma del artículo 52 de la LET operada por la Ley 35/2010), y la suspensión de la normativa sobre encadenamiento de contratos temporales y su conversión en fijos.

A) En el preámbulo de la norma se recuerda cual era la razón de ser del fondo individual de capitalización creado por la Ley 35/2010 y que debía ponerse en marcha el 1 de enero de 2012, y se constata que no es posible cumplir con ese plazo ya que el informe del grupo de expertos creado en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo Social Económico suscrito el 2 de febrero de este año “constató la falta de viabilidad de esta medida en la actual situación de la economía y del empleo en nuestro país”, regulando de manera transitoria por el FOGASA el abono de una parte de la indemnización en determinados supuestos de extinción del contrato.

Las novedades que introduce el RDL 10/2011 con respecto a la Ley 35/2010 son las siguientes:

a) En primer lugar, el abono de la indemnización por parte del FOGASA de una parte de la indemnización por despido de los contratos celebrados a partir del 18 de junio de 2010 (fecha de entrada en vigor del RDL 10/2010 de 16 de junio) y de una duración mínima de un año, se alarga hasta el 31 de diciembre de 2013, remitiendo a dicha fecha para determinar si deberá mantenerse el pago o bien ya se habrá procedido a la creación del Fondo individual de capitalización y fijado la fecha de su entrada en vigor. No hay desde luego mucho optimismo en el legislador sobre la puesta en marcha de esta Fondo, y a mi parecer ello queda claramente reflejado en un párrafo del preámbulo, en el que se defiende la bondad de la medida aunque ahora no pueda aplicarse y “no debe descartarse para el futuro”, y de ahí que la norma emplaza al gobierno para volver a abordar “más adelante” su debate con los interlocutores sociales, “en una coyuntura que sea más favorable para la economía y el empleo y en la que, por tanto, su viabilidad sea mayor”.

b) En segundo término, y no se trata ciertamente de una modificación sino de una reafirmación y concreción de aquello que ya estaba previsto en la reforma laboral de 2010, la regla sobre pago de una parte de la indemnización a los contratos celebrados entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2011 se mantiene tanto para las extinciones por razones objetivas (artículo 52 de la LET) no impugnadas por la parte trabajadora como para aquellas en las que se reconozca la improcedencia por resolución judicial (consecuencia de la impugnación) o directamente por reconocimiento empresarial.

A partir del 1 de enero de 2012 es cuando entrará en vigor la modificación (demandada por las organizaciones sindicales, que también hubieran deseado que fuera de aplicación ya a partir de la entrada en vigor del RDL): sólo se abonara la indemnización, o más exactamente una parte de la misma (8 días por año de servicio) en las extinciones producidas al amparo del artículo 52 de la LET, siempre y cuando no hayan sido reconocidas directamente por el empresario como improcedentes o bien por resolución judicial. Esta reforma ha sido criticada duramente por la CEOE-CEPYME, argumentando que se vacía de contenido la norma “ya que los despidos son declarados improcedentes en la inmensa mayoría de los casos” y demandando el mantenimiento de la normativa anteriormente vigente hasta la creación del Fondo de capitalización.

B) La conversión de contratos temporales en fomento de la contratación indefinida es una técnica que ya fue utilizada en anteriores reformas normativas, entre ellas la de 2010. El artículo 3 de la Ley 35/2010 procedió a una nueva modificación de la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio, que regula el contrato de fomento de la contratación indefinida, para incluir entre los trabajadores con los que podía formalizarse este contrato a los trabajadores con contrato de duración determinada celebrado antes del 18 de junio de 2010 y que se convirtiera en indefinido antes del 31 de diciembre de 2011, así como también los trabajadores contratados con contratos temporales a partir del 18 de junio de 2010 y que se novara en indefinidos antes del 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando en este supuesto se tratara de contratación cuya duración no haya excedido de seis meses (con la excepción de los contratos formativos). Además, la Ley 35/2010 quería dar validez a todos los contratos temporales que se convirtieran en indefinidos (de fomento), con independencia de su posible formalización en fraude de ley, acudiendo para ello a la técnica de declarar su validez una vez hubiera transcurrido el período de 20 días hábiles (plazo de impugnación de los despidos) “a contar desde la fecha de la transformación”.

La reforma operada por el RDL 10/2011 es simplemente un cambio de fechas, o dicho en términos jurídicos se amplían los períodos de conversión. De tal manera, será posible para los contratos celebrados con anterioridad al 28 de agosto (¿no hubiera sido más correcto referirse a la fecha de entrada en vigor, o quizás es que esa fecha inicialmente era el día 28, por su publicación prevista en el BOE el día 27 y que finalmente se ha retrasado?) y que se conviertan antes del 31 de diciembre de 2011; igualmente, la conversión podrá operar para los contratos celebrados a partir del 28 de agosto y convertidos antes del 31 de diciembre de 2012, siempre que cumplan el requisito de una duración mínima de seis meses (a excepción de los formativos).

La ampliación de las posibilidades de acogerse por parte empresarial al contrato de fomento de la contratación indefinida ha sido criticada muy duramente por CC OO y UGT en sus observaciones al borrador de RDL (no modificado por la nueva norma), recordando que se ya manifestaron críticamente sobre la reforma laboral de 2010, argumentando que esta medida no va a favorecer la creación de empleo deseada por el gobierno, enfatizando la importancia de un cambio en el modelo económico y el tipo de actividad productiva, ya que “mientras los contratos temporales que se estén firmando sean en sectores de elevada temporalidad, la estabilidad en el empleo no llegará por ese camino”.

C) Resulta sorprendente, cuando menos, que la suspensión temporal del artículo 15.5 de la LET (artículo 5 del RDL), medida de la que las organizaciones sindicales afirman no haber tenido conocimiento en el marco del diálogo social y haberla conocido con ocasión del envío del borrador del RDL por parte del gobierno el día 23 de agosto, se incluya en el capítulo dedicado a “medidas de fomento de la contratación”. La argumentación del gobierno, expuesta de forma sucinta en el preámbulo, es que esta regla no es válida para la situación de crisis económica en la que estamos ahora instalados y con su importante impacto sobre la destrucción y no creación de empleo, ya que fue puesta en marcha en el año 2006, en el marco del diálogo social entre el gobierno y los agentes sociales”, período de expansión económica, al objeto de facilitar la estabilidad en el empleo. Quiero pensar que el gobierno dispone de datos estadísticos que avalen su afirmación de que en la actual coyuntura, la regla de la conversión, “lejos de fomentar la contratación indefinida, puede estar produciendo efectos indeseados de no renovación de contratos temporales y afectando negativamente al mantenimiento del empleo, lo que aconseja su suspensión temporal”. No es de extrañar por consiguiente las críticas sindicales, tanto porque supone romper unilateralmente un acuerdo alcanzado en el seno del diálogo social como porque “resulta chocante que para promover la estabilidad en el empleo se permita el encadenamiento de contratos temporales”.

En efecto, el artículo 5 suspende durante dos años a partir del 31 de agosto, es decir hasta la misma fecha del año 2013, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.5 de la LET. En puridad, pues, volvemos al marco normativo anterior a la reforma de 2006: pueden celebrarse todos los contratos de duración determinada que se consideren necesarios por una empresa con un mismo trabajador, siempre y cuando se ajusten a las causas y a las duraciones previstas en la LET y sus normas de desarrollo.

Es decir, la causalidad de la contratación determinada recogida en el artículo 15 de la LET se mantiene plenamente en vigor. Aquello que se pretendió cambiar por la reforma de 2006 (primero por acuerdo social, y después por el marco legal recogido en el RDL 5/2006 de 9 de junio y la posterior Ley 43/2006 de 29 de diciembre) fue el llamado encadenamiento de contratos, es decir el hecho de que el trabajador preste sus servicios en una empresa con sucesivos contratos de duración determinada. Ha de quedar claro que la contratación de duración determinada sigue siendo causal y que la inexistencia de causa provocará la declaración judicial de que dicho contrato no es temporal sino indefinido, con los correspondiente efectos favorables para el trabajador afectado en punto a su posible readmisión o bien al abono de una indemnización, en el bien entendido además que la regulación es diferente según se trate del sector privado o de la Administración. La novedad más importante de la reforma de 2006, y que ahora se suspende, era que la evitación de la acumulación de contratos en la persona de un trabajador no diferenciaba según se tratara de contratos regulares o que no cumplierna los requisitos legalmente previstos, dado que el encadenamiento producía también cuando los contratos hubieran sido celebrados de forma plenamente conforme a derecho.

Está por ver hasta qué punto la suspensión del artículo 15.5 puede afectar al cumplimiento por parte de España de su obligaciones con la Unión Europea, o más exactamente con las transposición de sus Directivas, ya que con este precepto se pretendía dar cumplimiento en el ordenamiento jurídico interno a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

Recordemos, por último, que dicho precepto fue modificado en la reforma laboral de 2010 y que se excluyó de su ámbito de aplicación a diversas situaciones contractuales en las que están implicadas las administraciones públicas, en especial las locales. El texto de la normativa que ahora se suspende es el siguiente:

«5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.»