5. Recordemos que la Ley 51/2003 de 2 de diciembre tiene por finalidad complementar la Ley de Integración Social de los Minusválidos (LISMI), datada de 7 de abril de 1982, y potenciar las políticas de equiparación de las personas con discapacidad. La norma encuentra su punto de apoyo comunitario en el artículo 13 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y en las Directiva 2000/43, 2000/78 y 2002/73, todas ellas referentes al principio de igualdad y no discriminación, y se construye sobre la plena aplicación de los principios de lucha contra la discriminación, aplicación de medidas de acción positiva que tiendan a prevenir o compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad, y accesibilidad universal, entendiendo por tal el derecho que les asiste a las personas discapacitadas a que se remuevan todos los obstáculos en los entornos, productos y servicios, que impiden su plena participación.
A) Interesa retener ahora dos definiciones que efectuaba la norma en su versión original: de una parte la de igualdad de oportunidades, conceptuada como “la ausencia de discriminación directa o indirecta, que tenga su causa en una discapacidad, así como la adopción de medidas positivas orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social”; de otra, la de persona discapacitada, toda aquella a quien se le haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 %., siendo este porcentaje el que, como mínimo o en cuantía superior, se toma en consideración para generar el derecho a los beneficios establecidos en las medidas de fomento de empleo para el mercado ordinario de trabajo a favor de los discapacitados, así como para que estas personas puedan ser contratadas en formación o en prácticas en tal mercado. Pues bien, la nueva redacción del segundo párrafo del apartado 1 del artículo 1 amplía considerablemente, de acuerdo con el texto de la Convención, qué debe entenderse por igualdad de oportunidades, que además de las medidas de acción positiva ya reseñadas, incluye “la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o sobre la base de discapacidad, incluida cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.
B) En el ámbito de la prueba, o más exactamente de la demostración, de existencia de una discriminación, la norma incorpora la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prueba de indicios en caso de presunta vulneración de derechos fundamentales y traslada a la parte demandada (y piénsese en la importancia que ello tiene en los litigios laborales) la obligación de aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Repárese en el cambio sustancial de la nueva norma con respecto al artículo 20 en su versión original de 2003, en el que se disponía que el juez o tribunal, tras la apreciación de los indicios, “teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de partes, podrá exigir al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Es decir, de una mera posibilidad de solicitar al demandado que justificar su conducta se pasa a una obligación de justificación en caso de existencia de indicios fundados.
6. La Ley modifica el texto refundido de la LISOS para dar una mayor cobertura a las infracciones en materia de discapacidad. En concreto, el precepto modificado es el artículo 46.1, para incluir entre las sanciones accesorias a los empresarios las infracciones graves tipificadas en el artículo 15.3, es decir “El incumplimiento en materia de integración laboral de minusválidos de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para minusválidos, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional”. Entre dichas sanciones se encuentra la posible exclusión del acceso a los beneficios derivados de los programas de empleo, ampliándose esa exclusión hasta dos años, mientras que en el texto ahora derogado el período era sólo de uno.
7. La Ley 44/2003 de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, no fijaba ninguna reserva de plazas para personas con discapacidad en las convocatorias anuales de acceso a las plazas de formación sanitaria especializada, mientras que la nueva norma sí lo hace, y a tal efecto modifica su artículo 22.3 para reservar, como medida de acción positiva, un siete por ciento al menos de las plazas ofertadas. El acceso se producirá “siempre que superen el proceso selectivo, acrediten la discapacidad y la compatibilidad en el desempeño de las funciones correspondientes a la especialidad a la que se opta”.
8. De especial interés resultaba, a mi parecer, la modificación operada en la tramitación del Senado el Estatuto básico del empleado público, en concreto en el apartado 1 del artículo 59, dedicado al acceso al empleo público de las personas con discapacidad. Por una parte, se incrementaba del cinco al siete por ciento la reserva de plazas, y en ese porcentaje un mínimo del dos por ciento debería ser cubierto “por personas que acrediten discapacidad intelectual o sensorial”, mientras que las restantes plazas que se incluyan en el porcentaje global podrán ser ocupadas por personas “que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad”. Justamente en la exposición de motivos de la norma se destacaba la importancia del cambio normativo operado y se ponía de manifiesto que, además del aumento de la oferta de plazas, se crea por primera vez con rango legal, una cuota específica para personas con discapacidad”. En el texto finalmente aprobado, se mantiene el porcentaje del siete por ciento, así como un porcentaje mínimo de cobertura del dos por ciento por personas que acrediten específicamente una discapacidad intelectual, habiéndose rechazado la incorporación de la sensorial.
9. Con respecto a las medidas de acción positiva en la contratación pública, la nueva ley modifica el texto legal de contratos del sector público para incorporar un nuevo artículo 70 bis.
El nuevo artículo 70 bis, cuya redacción final es mucho menos incisiva y directa que el texto aprobado en primera lectura por el Congreso, como consecuencia de una enmienda parcialmente aceptada (número 27) del grupo socialista del Senado, posibilita a los órganos de contratación ponderar, “en los supuestos que ello sea obligatorio” que los licitadores cumplen con las obligaciones en materia de reserva de empleo de la LISMI. Para que ello pueda llevarse a cabo, los pliegos de cláusulas administrativas “podrán” incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar la exigencia de que se aporte el certificado de empresa en el que se acredite tal cumplimiento. En efecto, en el texto que remitió el Congreso al Senado, el nuevo artículo 70 bis de la Ley 30/2007 (que no estaba recogido en el proyecto de ley presentado por el Gobierno) exigía al empresario en todos los contratos demostrar que cumplía con la LISMI, y disponía que los pliegos de cláusulas administrativas debían incorporar la exigencia de certificado que acreditara el cumplimiento. El texto finalmente aprobado es el resultante de una transacción de la enmienda del grupo socialista con las propuestas presentadas durante el debate en el Senado por otros grupos; en la enmienda, se proponía lisa y llanamente la supresión del precepto por considerarlo contrario a la Directiva 2004/18/CE de 31 de marzo de 2004, “al establecer un mecanismo de promoción de la inserción social que traspasa los límites relativos a los principios y libertades básicas establecidas en el Tratado al introducir de manera indirecta una prohibición para contratar”.
En el Senado se incorporó una modificación de especial relevancia a mi parecer en la disposición adicional séptima, relativa a los contratos reservados. En la normativa vigente no existe ninguna reserva cuantitativa de contratos, y sólo se prevé que “podrá reservarse la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 % de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales”. Pues bien, la enmienda introducida en el Senado, por el grupo popular, disponía taxativamente que las Administraciones Públicas reservarán un cinco por ciento de la adjudicación de contratos “a los Centros especiales de empleo, o empresas que superen la cuota de reserva para personas con discapacidad”. La Cámara Baja no ha dado finalmente su visto bueno al texto del Senado.
10. También cabe que a propuesta del grupo popular se había incorporado una nueva disposición adicional en la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, indicándose que “no perderá la bonificación a la que se refiere la presente Ley cuando los contratos temporales sean convertidos en contratos indefinidos para personas con discapacidad”. El texto no ha sido finalmente aprobado, pero ello no es óbice para que, dada la importancia de la materia, me detenga con algún detalle en esta materia.
La Ley 43/2006 regula con carácter general las bonificaciones por la contratación indefinida, pero igualmente regula con carácter excepcional bonificaciones para los contratos temporales que se celebren con trabajadores con discapacidad. Los números 2 y 3 del artículo 2 regulan las bonificaciones para contratos formalizados con personas con discapacidad tanto en los supuestos de contratación indefinida como cuando sean contratadas al amparo de la modalidad del contrato temporal de fomento de empleo, y en el supuesto de que se trate de centros especiales de empleo la bonificación será del 100 % de la cuota empresarial a la Seguridad Social. .
Recordemos que la disposición adicional primera de la Ley 43/2006 regula el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, disponiendo que “Las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 % o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”, con una duración comprendida entre doce meses y tres años, siéndoles de aplicación también determinadas subvenciones fijadas en el Real Decreto 1451/1983 de 11 de mayo. Repárese en cualquier caso en que dicho RD ha sido derogado por la disposición derogatoria única del Real Decreto-Ley 3/2011 de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo, si bien la Disposición transitoria tercera trata sobre la aplicación de normas derogadas y dispone que “Las disposiciones que se contemplan en la Disposición derogatoria única permanecerán en vigor hasta que se aprueben la Estrategia Española de Empleo y el Plan Anual de Política de Empleo para el ejercicio 2012”.
11. Por último, hay que hacer referencia a la disposición adicional sexta, que trata sobre medidas a favor de las personas con capacidad límite. La dicción del texto aprobado por el Congreso era mucho más incisiva y directa que el aprobado finalmente por el Senado, y ello encuentra su razón de ser en el acuerdo alcanzado a partir de una enmienda presentada por el grupo socialista cuya justificación era la siguiente: “El texto que se propone garantiza el compromiso de adopción de medidas específicas para promover el acceso al empleo de las personas con capacidad intelectual límite, pero sin optar por una generalización indiscriminada e ineficiente de dichas medidas”. En efecto, en el texto del Congreso se reconocía directamente a esas personas el derecho a gozar de medidas de acción positiva en el acceso al empleo aunque no alcanzaran el grado de discapacidad del 33 %; en el texto del Senado, ese derecho queda más diluido, en cuanto que se mandata al gobierno para que presente, en un plazo de doce meses, medidas de acción positiva para este colectivo aunque no se alcance el grado citado, y se remite al desarrollo reglamentario para determinar “el grado mínimo de discapacidad necesaria para que opere esta aplicación”.
Buena lectura de la nueva ley.
EL NUEVO Y CAMBIANTE MUNDO DEL TRABAJO. UNA MIRADA ABIERTA Y CRÍTICA A LAS NUEVAS REALIDADES LABORALES
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