miércoles, 8 de junio de 2011

Unas primeras notas sobre la reforma de la negociación colectiva. Comparación del texto vigente y del anteproyecto normativo de reforma.

1. Publico en esta entrada del blog un documento que he preparado con la comparación de la normativa vigente en materia de negociación colectiva, fundamentalmente el título III de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y el anteproyecto normativo (con casi toda seguridad de Real Decreto-Ley) de reforma (de fecha 7 de junio, con el “añadido taurino” de las 17 h) que fue ayer presentado a los grupos políticos y organizaciones empresariales y sindicales, y que ya se ha publicado en los medios de comunicación.

Habrá que esperar a la aprobación del texto definitivo por el Consejo de Ministros el próximo viernes, y consiguientemente a conocer las posibles modificaciones que, fruto de las negociaciones políticas y sociales de estos días, puedan incorporarse a la reforma. Sobre la misma, el Ministro Valeriano Gómez manifestó el pasado lunes que “partirá de los consensos bilaterales alcanzados por empresarios y sindicatos porque durante el tiempo que ha durado la negociación se ha alcanzado consenso en materias esenciales". Por su parte, y en una línea sustancialmente idéntica a la anterior, la Secretaria de Estado de Empleo, Mari Luz, Rodríguez, ha manifestado que el borrador de RDL para la reforma de los convenios “es un acta notarial muy fiel del acuerdo no escrito que hubo en la mesa de negociación entre agentes sociales y después por la razón que fuera no se consolidó”. Por cierto, me permito añadir un comentario que no tiene más base que mi conocimiento de la obra jurídica de la Secretaria de Estado, y es que creo que Mari Luz Rodríguez se habrá sentido cómoda en el terreno jurídico en la preparación del anteproyecto, ya que se trata de una persona que tiene un amplio conocimiento de la negociación colectiva, del que quiero ahora recordar su monografía “La estructura de la negociación colectiva”, del año 2000, y la extensa ponencia presentada en las XIII jornadas catalanas de Derecho Social celebradas en la Universidad de Girona en el año 2002, dedicadas a "Las reformas laborales del nuevo milenio" y que tuve la oportunidad de dirigir, con el título “La reforma (por el momento fallida) de la normativa legal sobre negociación colectiva”.

En cuanto al principal grupo político de la oposición, el Partido Popular, su diputada Fátima Báñez ha criticado el que Gobierno "haya sido incapaz de impulsar un acuerdo con los agentes sociales para la reforma de la negociación colectiva y que termine una vez más en decreto ley", lamentando además que esta reforma se produzca "con las prisas lógicas, porque Europa está exigiendo una reforma de la negociación colectiva junto a otras reformas de manera urgente, y el presidente tendrá que ir al Consejo Europeo con esa reforma aprobada y presentada". Por otra parte, el presidente de la CEOE, Joan Rosell ha calificado el texto de "bastante decepcionante y bastante desequilibrado", argumentando que el texto olvida algunos puntos de consenso alcanzados con los sindicatos en el período de negociaciones, como los referidos a “los referidos a dar mayor protagonismo a los convenios de empresa, a la utilización de sistemas extrajudiciales para resolver conflictos laborales o al absentismo”.

2. Del anteproyecto conocido en el día de ayer deseo ahora destacar aquellos aspectos o contenidos que considero más relevantes:

A) La importancia otorgada a los acuerdos interprofesionales y a los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal o de Comunidad Autónoma, y muy especialmente los estatales, para ordenar la estructura de la negociación colectiva y fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito. La lectura de los preceptos modificados de la LET (artículo 83.2 y 84) permite concluir que tales acuerdos o convenios podrán decidir cuál es el contenido de los convenios colectivos de ámbito territorial inferior o de empresa (o de grupos de empresas, o de empresas nominativamente identificadas por su ámbito de aplicación, o de convenios franja), ya que la expresión “salvo pacto en contrario” se convierte en fuentes de referencia del contenido de cualquier convenio que no sea sectorial estatal o autonómico. Por consiguiente, podrán ser las organizaciones sindicales y empresariales legitimadas para negociar (con ligeras modificaciones en la reforma con respecto a la normativa vigente en ámbito superior a la empresa) las que estructuren y ordenen los contenidos de la negociación.
Como consecuencia de la opción escogida de apostar por la negociación sectorial estatal o autonómica, hay una perdida radical (al menos teórica, ya que habrá que esperar a saber qué ocurre en la práctica cotidiana negociadora) de la centralidad del convenio colectivo provincial, que puede perder valor hacia arriba (convenio sectorial estatal o autonómico) y hacia abajo (convenio de empresa), no pudiendo condicionar en modo alguno (o así al menos me parece que es lo que pretende el texto ahora objeto de comentario) la negociación de ámbito inferior en cuanto a sus contenidos.

B) Sentada la premisa de la mayor importancia de la negociación colectiva sectorial, el anteproyecto abre una clara vía para la potenciación de la negociación colectiva en la empresa si nos hemos de atener a la nueva redacción del artículo 84.2, en el que lista una amplia serie de materias en las que, “salvo pacto en contrario”, dicha negociación empresarial “tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio colectivo sectorial de cualquier ámbito”; lista, por cierto, que puede ser ampliada en un acuerdo interconfederal o negociación colectiva sectorial, dando casi por hecho la reforma que las organizaciones sindicales y empresariales legitimadas para negociar pueden abrir un terreno más amplio del legalmente previsto para la negociación de condiciones contractuales en sede empresarial, negociación que creo que también podría articularse (no he encontrado nada en la propuesta de reforma que lo impida) mediante pactos de empresa de aplicación y concreción del convenio colectivo sectorial estatal, tal como ya se está haciendo desde hace años en algunos sectores de actividad. Ciertamente, de abrirse la vía negociadora de empresa por acuerdo de los agentes sociales, sus contenidos son importantes: cuantía del salario base y complementos salariales, de las horas extraordinarias y del trabajo a turnos, horario y ordenación del tiempo de trabajo, adaptación del régimen de clasificación profesional y de modalidades contractuales, o medidas para favorecer la conciliación de la vida laboral, familiar y personal.

¿Y de la flexibilidad interna en la empresa, la estrella de la negociación, qué? Menos de lo que quería la parte empresarial y más de lo que desearía, creo, la parte sindical. El anteproyecto incluye una nueva redacción del artículo 85.3, relativo al contenido mínimo (obligatorio, no se olvide) de un convenio, en el que otras novedades se hace referencia a la obligación de incorporar (en una redacción sustancialmente idéntica a la del artículo 41 de la LET) medidas que favorezcan dicha flexibilidad y con mención expresa a “un porcentaje máximo y mínimo de la jornada de trabajo que podrá distribuirse de manera irregular a lo largo del año”, en el bien entendido que deja libertad a las partes para su concreción, pero que si esta no se produjera el porcentaje “será de un cinco por ciento”.

C) La reforma de la estructura de la negociación colectiva en 1994 abrió la vía a la modificación de lo pactado en sede estatal en ámbitos inferiores, siempre que se cumplieran las reglas de legitimación recogidas en el artículo 84.2, si bien aquello que estaba pensado inicialmente sólo para los ámbitos autonómicos (y más concretamente para el País Vasco por la importancia cuantitativa y cualitativa del sindicalismo nacionalista) se extendió inmediatamente a todos los demás dada la redacción del precepto. Quienes han redactado el anteproyecto conocen perfectamente este avatar y las consecuencias que ha tenido para la ordenación (o desordenación) de la negociación colectiva durante muchos años, y por ello reducen expresamente esa posibilidad sólo a los convenios de ámbito autonómico, y además con muchas cautelas que no harán precisamente, estoy seguro de ello, las “delicias” de los sindicatos nacionalistas. En efecto, una vez aceptada la posibilidad de modificación de un convenio estatal, se indica que la regulación prevista en el nuevo artículo 84.4 de la LET sólo será de aplicación cuando no exista “un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2”, y además se amplía el listado de materias que en la normativa aún vigente no podrá ser, en ningún caso, objeto de negociación, con la inclusión expresa de cuestiones de relevancia como la clasificación profesional y, muy especialmente a mi parecer, “la jornada máxima anual de trabajo”.

D) Otra característica esencial de la reforma (y repito que estoy trabajando con un anteproyecto que puede sufrir modificaciones en los próximos días) es la importancia que asumen las comisiones paritarias de los convenios, llegando a gozar de un poder de comisión negociadora ad hoc durante la vigencia del convenio de referencia, en el bien entendido que en este supuesto debe darse juego jurídico a todos los sujetos legitimados para negociar en el correspondiente ámbito negociador y que, por las razones que fuera, no tuvieran presencia en la comisión paritaria, siendo de especial interés la nueva redacción del artículo 91.4, en el que se expone que las resoluciones de la comisión paritaria sobre negociación o aplicación del convenio “tendrán la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos regulados en la presente ley”. Si se compara la redacción vigente del artículo 85.3 e) y el nuevo texto propuesto, se comprobará el cambio cuantitativo y cualitativo que supone, dado que se le otorgan funciones, vuelvo a insistir, de sujeto negociador además de las habituales de interpretación del convenio y conocimiento de los conflictos suscitados en su ámbito como paso previo al ejercicio de las posibles acciones judiciales. Repárese en especial, por poner un ejemplo significativo, en la atribución de competencias para “el conocimiento y resolución de las discrepancias tras la finalización del período de consultas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo o inaplicación del régimen salarial de los convenios colectivos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 41.6 y 82.3, respectivamente”.

E) Otra cuestión que ha atraído permanentemente la atracción política, social y mediática, es la de la eficacia jurídica de un convenio negociado al amparo del título III de la LET. Ríos de tinta y de valoraciones, muchas de ellas interesadas y en absoluto interesantes, se han vertido sobre el “daño” que provoca el mantenimiento de la vigencia de un convenio colectivo mientras no se suscribe el que lo sustituya, y la última andanada la ha lanzado la Comisión Europea en el día de ayer en su “Recomendación de Recomendación del Consejo, relativa al programa nacional de reformas de 2011 de España”, que deberá ser aprobado junto con los de los restantes Estados en el Consejo Europeo de 23 y 24 de junio, en el que se argumenta que “La reforma del mercado de trabajo que se está realizando actualmente en España debe complementarse con una revisión del poco ágil sistema actual de negociación colectiva. El predominio de los acuerdos provinciales y sectoriales deja escaso margen de negociación a nivel de empresa. La prórroga automática de los convenios colectivos, el periodo de validez de los contratos no renovados y la utilización de cláusulas de indización a la inflación ex post contribuyen a la inercia salarial e impiden una flexibilidad de los salarios suficiente para acelerar el ajuste económico y restablecer la competitividad”, y como consecuencia de estos “males” se recomienda al gobierno español que adopte y aplique, “previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la práctica nacional, una reforma del proceso de negociación colectiva de los salarios y del sistema de indización salarial para garantizar que las subidas salariales reflejen mejor la evolución de la productividad y las condiciones imperantes a nivel local y a nivel de empresa”.

De momento, parece que el MTIN ha optado por la táctica más prudente de potenciar al máximo la composición y el acuerdo de los agentes negociadores en caso de desacuerdo, con la fijación de un período máximo de 20 meses desde la denuncia del anterior convenio para el cierre de la negociación y el sometimiento voluntario a medidas de mediación o arbitraje, siendo en este último caso jurídicamente vinculante, y manteniendo su vigencia en caso de falta de acuerdo. Dicho esto, y sabiendo que la tesis propuesta en la reforma provocará el enfado de algunos sectores empresariales, no está de más recordar que existe, y la reforma no la cambia, la posibilidad de pactar en convenio en qué términos persistirá su vigencia una vez que se haya denunciado y haya concluido la duración pactada.

Por otra parte, y en un intento de potenciar, así me lo parece, una negociación dinámica y que no suponga sólo una foto fija de un acuerdo global, el nuevo artículo 86.3 abre la posibilidad de adopción de “minipactos o miniconvenios”, o dicho más técnicamente de “acuerdos parciales” durante el proceso negociador, con la vigencia que las partes determinen y con el objetivo de adaptar los contenidos modificados del anterior convenio “a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. En cuanto a la denuncia del convenio, se fija un período mínimo de tres meses antes de finalizar su vigencia, “salvo pacto en contrario”, y el inicio de la negociación deberá producirse “en un plazo máximo de quince días a contar desde la constitución de la comisión negociadora”, constitución cuyo plazo no ha sido modificado en el anteproyecto y se mantiene en un máximo de un mes desde la recepción de la comunicación por la otra parte, siempre y cuando obviamente deba iniciarse la negociación por no haber causa que lo impida según el artículo 89.1 de la LET.

E) Sobre la legitimación para negociar hay modificaciones sustanciales que tienden a dar prevalencia a la representación sindical frente a la representación unitaria en la empresa, representación sindical (secciones sindicales) a las que también se confiere una mayor importancia en la tramitación de los procedimientos de movilidad geográfica, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y de extinción colectiva de contratos mediante expedientes de regulación de empleo, que lleva al ejecutivo a proponer una nueva reforma de los artículos 40, 41 y 51 de la LET.
La modificación planteada del artículo 87.1 no es de poca importancia precisamente, y me lleva a recordar los debates que se produjeron en la tramitación de la Ley del Estatuto de los trabajadores en el ya lejano 1980 y las polémicas entre las dos organizaciones sindicales más importantes, CC.OO y UGT; la nueva norma, de prosperar en los términos del anteproyecto, mantiene obviamente la posibilidad de negociar en el ámbito de empresa o inferior al comité de empresa, delegados de personal y secciones sindicales si suman la mayoría de los miembros del comité, pero, y aquí radica la novedad, se introduce un nuevo párrafo en el que se afirma de manera clara y contundentes que “la intervención en la negociación corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal”. La norma también trata de clarificar las dudas que se ha suscitado en la práctica sobre los sujetos legitimados para negociar en convenios de grupos de empresa, considerándolos como sectoriales a los efectos de los sujetos legitimados para negociar por parte sindical pero no para la parte empresarial.

Una de las peticiones formuladas por la parte empresarial para la negociación colectiva sectorial era la de poder optar, en cuanto legitimación para negociar, para cumplir el requisito de acreditar contar con el 10 % de empresarios afiliados o bien dar ocupación al 10 % como mínimo de los trabajadores del sector, y no de forma acumulativa como lo prevé el artículo 87.3 c). La propuesta de reforma sólo acoge parcialmente esta reivindicación, de tal manera que los dos requisitos citados se mantienen de forma acumulativa, si bien cuando se trate de un sector en el que no haya asociaciones empresariales que puedan cumplir este requisito, en tal caso sí se aceptará la legitimación para negociar de las asociaciones empresariales de ámbito estatal “que cuenten con el 10 por ciento o más de las empresas o trabajadores en el ámbito estatal”, y también a las asociaciones autonómicas que cuenten en su territorio “con un mínimo del 15 % de las empresas o trabajadores”.

En fin, de menor importancia pero demostrativo de que los redactores de la norma conocen los problemas que ha planteado la referencia vigente a un número de miembros en la comisión negociadora de empresa no superior a doce, y los problemas planteados en caso de empate para la adopción de decisiones, es la modificación del artículo 87,3, manteniéndose el número máximo de 15 miembros por cada parte negociadora en convenios de ámbito superior a la empresa, y fijando ese máximo en 13 para el convenio de ámbito empresarial (o inferior). Igualmente, el nuevo artículo 88.2 pretende dar solución a un problema planteado en sectores en los que no hay órganos de representación de los trabajadores, entendiéndose que en tales supuestos la comisión negociadora quedará válidamente constituida “cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de Comunidad Autónoma”.

F) Por último, baste decir que la reforma acoge sustancialmente algunas de las propuestas “anexas”, es decir no específicamente referidas a la reforma directa de la negociación colectiva pero sí con una incidencia indudable sobre la misma, presentadas por las organizaciones sindicales en su documento de 30 de mayo, como son la creación del Consejo de Relaciones Laborales y de Negociación Colectiva, que sustituiría a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, y la revisión de la documentación estadística que ha de presentarse para el registro y depósito de un convenio, incluyéndose también la propuesta de creación de un grupo técnico de trabajo que debería concluir antes de final de año “un análisis completo de la vigencia de los convenios colectivos, según las fuentes disponibles”, y también “proponer las medidas adecuadas para la generación de información útil y actualizada, de acceso público, sobre la vigencia y efectos de los convenios colectivos”. Sobre las siempre importante disposiciones transitorias, las reglas previstas en la reforma se aplicarán con carácter general a partir de la entrada en vigor de la norma (al día siguiente de su publicación), de tal manera que ello afectará a los criterios de legitimación para negociar, medidas de flexibilidad interna pactadas, reglas sobre períodos de consulta, plazos para la denuncia, inicio de negociaciones y finalización de la misma.

3. Concluyo estas primeras notas sobre la reforma de la negociación colectiva con la duda de si habrá sido sólo un ejercicio intelectual, por los múltiples cambios que pueden producirse hasta su aprobación, o bien buena parte de su contenido seguirá siendo válido el próximo sábado tras la aprobación del RDL. En estos momentos, apuesto más por lo segundo que por lo primero, pero es que además, después del esfuerzo realizado del estudio del anteproyecto, reconozco que no me gustaría equivocarme y que pueda realizar algunos comentarios más detallados al nuevo texto legal pero sólo sustituyendo la referencia al anteproyecto por el del RDL. Estoy seguro que, más allá del puro análisis técnico de la norma, el profesorado que está (estamos) este mes de junio envuelto en la corrección de un número importante de exámenes (“pruebas de evaluación”) entiende (entendemos) el valor del tiempo que podemos dedicar a la actividad de investigación e intelectual, que ciertamente no es, ni mucho menos, todo aquel que querríamos.

Buena, y tranquila lectura, del anteproyecto.

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