La reforma laboral de 2010 y el abono de indemnizaciones por parte del Fondo de Garantía Salarial. ¿Una ayuda económica a la ilegalidad?

1. El Boletín Oficial del Estado publica hoy dos Resoluciones de 3 de junio, del FOGASA por las que se da publicidad a dos importantes Instrucciones aprobadas en la reunión del 1 de junio del Consejo Rector; la primera trata sobre la aplicación de la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y la segunda versa sobre “actuación en los casos de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las empresas de menos de 25 trabajadores”. Ambas Instrucciones serán de aplicación a partir de mañana.

2. Recordemos en primer lugar el contenido de la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010.

“Disposición transitoria tercera. Abono de parte de la indemnización por el Fondo de Garantía Salarial en los nuevos contratos de carácter indefinido.

1. En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados a partir del 18 de junio de 2010, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año.

2. La indemnización se calculará según las cuantías por año de servicio y los límites legalmente establecidos en función de la extinción de que se trate y de su calificación judicial o empresarial. No será de aplicación en este supuesto el límite señalado para la base del cálculo de la indemnización previsto en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

3. El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.

4. A los efectos previstos en esta disposición, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo.

5. El abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.

6. El abono de parte de la indemnización a que se refiere esta disposición se financiará con cargo al Fondo de Garantía Salarial.

7. Lo establecido en esta disposición será de aplicación hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalización a que se refiere la disposición adicional décima”.

3. En cumplimiento de dicha disposición, el contenido más destacado de la primera Instrucción, aprobada con el voto favorable de la representación de la Administración y de las organizaciones empresariales y con el voto en contra de las organizaciones sindicales, es el siguiente: el FOGASA abonará una parte de la indemnización en caso de extinción de una contratación indefinida, ya sea de un contrato ordinario como de otro de fomento de la contratación indefinida, siempre que dicha extinción sea por alguna de las causas previstas en el artículo 51 (expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), o 52 (extinción por causas objetivas) de la LET, o del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, “siendo indiferente el número de trabajadores afectados por la empresa”. La cuantía de la indemnización será equivalente al importe de 8 días de salario por año de servicio, debiendo haber abonado previamente el empresario al trabajador el importe de la indemnización legal y ser firme la decisión extintiva.

A) La importancia de la Instrucción radica a mi parecer en la concreción de dos aspectos que suscitaron algunas dudas jurídicas en la interpretación de lo dispuesto en la Ley 35/2010: en primer lugar, el FOGASA resarce al empresario, por lo que este queda obligado a abonar primero la indemnización que legalmente corresponda; a tal efecto se deberá aportar en el expediente la carta de despido o resolución de ERE o auto del juzgado mercantil por el que se acredite la extinción del contrato, y “documento acreditativo o justificativo de que el trabajador efectivamente ha percibido la indemnización legalmente establecida: documento bancario o contable que acredite la transferencia o el cargo realizado, o documento equivalente”. La Instrucción deja bien claro que el abono de la indemnización legal “en su totalidad” es requisito obligado para poder solicitar el resarcimiento de parte de la misma.

B) La segunda duda, y el asunto fue y seguirá siendo especialmente polémico, es la aplicación del abono de parte de la indemnización a supuestos de extinción por causas objetivas en los contratos de fomento de la contratación indefinida. Y digo que la cuestión es polémica porque la Ley 35/2010 regula el “despido objetivo exprés” de la misma forma que el “despido disciplinario exprés” del artículo 56.2 de la LET, por lo que se acepta la extinción inmediatamente acompañada de la manifestación de aceptación de la improcedencia del despido. Por consiguiente, y a salvo de la interposición de recurso contencioso-administrativo, ya anunciado por CC OO y UGT, el organismo autónomo abonará una parte de la indemnización al sujeto empleador que manifiesta que incumple la normativa legal para poder reducir el coste de la indemnización. Quien sea un jurista muy formalista me podrá decir que la apreciación anterior es errónea dado que la parte empleadora únicamente se ajustará a lo dispuesto en la norma, y desde esa perspectiva tendrá razón, pero no deja de ser digno de preocupación jurídica, y espero que los tribunales se pronuncien sobre esta cuestión dando prioridad al derecho constitucional al trabajo, que con el dinero público se estén subvencionado actitudes realmente contrarias a derecho.

En su momento, y al efectuar el comentario de la Ley 35/2010, en concreto de su artículo 2 dedicado a la contratación indefinida, que modificaba la LET, efectué unas consideraciones que creo que siguen siendo plenamente válidas y que me permito ahora reproducir:

“Hay un apartado especialmente conflictivo de la norma a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación). Que la norma busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en las modificaciones operadas en la LET y en la Ley 12/2001 por el que se regula, en su disposición adicional primera, el contrato de fomento de la contratación indefinida: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa anteriormente vigente (artículo 53.4 de la LET) se dispone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se dispone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial, como “cuando sea reconocida como tal por el empresario”.

Repito, para que no haya duda al respecto, que me estoy refiriendo a la extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida. La técnica jurídica a utilizar en el supuesto de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción será la misma que la del despido disciplinario: deberá depositarse en el juzgado de lo social, en los plazos marcados en el artículo 56.2 de la LET, la diferencia entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, y máximo de 24 mensualidades)”.

C) Hay que destacar la oposición manifestada por CC OO y UGT a la instrucción objeto de comentario. En una nota de prensa publicada el día 3 de junio, se afirma que “En dichas Instrucciones se constata que en los supuestos de despido objetivo, el FOGASA abonará parte de la indemnización que corresponde pagar al empresario, con el único requisito de que éste aporte la carta de despido en la que se recoja como causa del mismo alguna de las previstas en el artículo 51 del ET. Es decir las Instrucciones dejan claro que se financiará el despido al margen de que haya sido reconocido improcedente por el empresario o por resolución judicial, confirmándose que el dinero público se utilizará para pagar los despidos sin causa. Con la financiación de los despidos sin causa, se está apoyando y fomentando mediante dinero público una conducta antijurídica que además choca con el derecho al trabajo "que obliga a los poderes públicos a promover la estabilidad en el empleo, obligación que coordina mal con una financiación pública de los despidos improcedentes".

4. La segunda Instrucción también encuentra su razón de ser en la Ley 35/2010, y en concreto en el apartado 5 de la disposición transitoria tercera, en el que se dispone que “El abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con anterioridad al 18 de junio de 2010, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores”.

Por consiguiente, el eje central de la Instrucción es la regulación del abono del 40 % de la indemnización, cuando concurran las causas indicadas, en empresas de menos de 25 trabajadores. El artículo 33.8 de la LET estipula que “En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, abonándose esa indemnización cuando el trabajador haya percibido previamente el 100 % de la misma.

Dada la clara y precisa dicción del citado apartado 5 de la disposición transitoria tercera, la instrucción precisa en su introducción que la prestación del 40 % “no será de aplicación a los contratos indefinidos suscritos con posterioridad al 18 de junio de 2010, toda vez, que respecto de los mismos, el FOGASA asume las prestaciones contenidas en la disposición transitoria 3ª de la Ley 35/2010”.