sábado, 23 de abril de 2011

El contenido laboral del nuevo Reglamento de extranjería (IV).

6. El Título V (artículos 123 a 146) regula la residencia temporal por motivos profesionales, siendo sin duda la estrella laboral la autorización por razones de arraigo, y dentro de la misma más concretamente la del arraigo laboral (artículo 124).

A) Con respecto al denominado “arraigo laboral”, la nueva regulación me parece coherente con la realidad actual del mercado de trabajo en España, afectado por la crisis económica y de empleo que padecemos desde 2008, y de ahí que deba valorarse positivamente la reducción, desde el año ahora necesario a los seis meses en la nueva norma, en cuanto al período del que deberá acreditarse la existencia de una relación laboral, acreditación y duración que deberá llevarse a cabo, y aquí sólo ha habido una modificación formal en cuanto a la ubicación del requisito, por resolución judicial que la reconozca o resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite. Por consiguiente, este requisito (modificado) se suma al de acreditar una residencia continuada en España durante dos años como mínimo, y a la carencia de antecedentes penales, habiéndose introducido en este último punto la novedad (que también se incorpora en los restantes supuestos de concesión de autorizaciones de residencia) de que aquella no sólo debe darse en España y en el país de origen del extranjero, sino también “en el país o países en los que haya residido durante los últimos cinco años”.

La referencia laboral también aparece en el arraigo social, ya que uno de los requisitos a cumplir es el de disponer de un contrato de trabajo con una duración mínima de un año, salvo en el sector agrario y cuando se desarrollen actividades en una misma ocupación de forma que se trabaje a tiempo parcial y para más de un empleador (supuestos típico del personal al servicio del hogar familiar), en cuyo caso se admitirán dos contratos (primer supuesto) y dos o más (segundo supuesto) que cumplan con los requisitos fijados en el RELOEX. Para el Consejo de Estado hay que revisar la redacción del precepto, ya que la referencia a la presentación de varios contratos “no clarifica que entre todos ellos deberán alcanzar la duración mínima de un año”, y añadiendo que “De otro modo, esta fórmula novedosa supondría un endurecimiento del régimen de arraigo social, en clara disonancia con el resto de requisitos laborales exigidos”. No alcanzo a entender la observación formulada por el Consejo de Estado, ya que la redacción del precepto es muy clara al respecto como acabo de explicar: la regla general es que exista un contrato que tenga una duración mínima de un año, y se admiten dos excepciones, una de las cuales permite que se presenten dos o más contratos, siendo todos ellos “de duración mínima de un año”.

Para acreditar el arraigo social podrá alegarse por las personas interesadas, y acreditarse por la administración que emita el informe, “los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales” (obsérvese, dicho sea incidentalmente, que se trata de personas en situación irregular, por lo que esos programas se realizarán preferentemente por entidades sociales). Por otra parte, el nuevo RELOEX mantiene la posibilidad, ya recogida en la normativa todavía vigente, de que pueda recomendarse en el informe que se exima a la persona solicitante de la necesidad de contar “con un contrato de trabajo” (en puridad debería decirse “con uno o más contratos de trabajo”, para adaptar este precepto a los cambios introducidos con anterioridad en el contenido laboral del arraigo social) si se puede acreditar por su parte que dispone de medios de vida suficientes, ampliándose por la norma la posibilidad de solicitar esa exención cuando se trate de un trabajador por cuenta propia y se acredite fehacientemente que cumple los requisitos previsto para solicitar la concesión de una autorización de dicho carácter, en el bien entendido que uno de los requisitos que obligatoriamente habrá de cumplirse es “a) Que el trabajador no se encuentre irregularmente en territorio español”.

Por cierto, la autorización de trabajo también se extiende automáticamente a quienes hayan solicitado y obtenido una protección internacional en los términos del artículo 125, a los que es de aplicación la disposición adicional vigésimo primera, que reconoce dicha autorización cuando hayan transcurrido más de seis meses desde la presentación de la solicitud y siempre que esta hubiera sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al interesado.

Baste añadir ahora la referencia al último párrafo del artículo 124, que viene a decir implícitamente que no se tomará en consideración la situación nacional de empleo para posibilitar el acceso de los extranjeros acogidos al arraigo laboral, social o familiar, al mercado de trabajo, ya que la Orden que puede dictarse por el Ministerio de la Presidencia podrá aplicar los límites derivados de esa situación sólo a las solicitudes de autorización de residencia temporal por arraigo social. Por cierto, el precepto ha sido sustancialmente modificado con respecto a la redacción recogida en el borrador de 8 de febrero, al objeto de tomar en consideración la observación de carácter sustancial formulada en el Dictamen del Consejo de Estado.

Añado también que el acceso al mercado de trabajo será igualmente posible, si bien se debe solicitar, cuando una persona haya colaborado con autoridades públicas, o por razones de seguridad nacional o interés público (artículo 127).

B) Los capítulos II, III y IV tratan de forma específica sobre la situación de tres colectivos para los que se requiere, por diferentes motivos, especial protección social y jurídica. Me refiero a las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, a quienes colaboren con las autoridades contra redes organizadas (por ejemplo en los casos de explotación laboral), y a quienes sean víctimas de trata de seres humanos (artículos 131 a 146).

En los tres supuestos cabe la posibilidad de solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, cuya concesión implica la posibilidad de trabajar por cuenta ajena o propia en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial. La concesión de una autorización firme, por haberse reconocido la existencia del supuesto que provocó la petición del sujeto extranjero, será por cinco años. Además, en el caso de mujeres víctimas de violencia de género (artículo 134.1 c), incorporado en la última fase de elaboración del RELOEX) la concesión firme de la autorización de residencia y trabajo implicará archivar el procedimiento sancionador que pudiera existir. También cabe incluir la autorización por colaboración con autoridades administrativas no policiales y con autoridades administrativas policiales, fiscales o judiciales, y entiendo que aquí la colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede cobrar un importante papel para salir de la situación de irregularidad laboral y en condiciones que impliquen la explotación de la persona trabajadora.

Obsérvese, en definitiva, como en todos los supuestos reguladores de los colectivos especialmente más desfavorecidos, se amplía con respecto al régimen general la duración de aquella, y su ámbito de aplicación geográfico y de actividad, ya que en todos los supuestos de los capítulos referenciados con anterioridad la vigencia de las autorizaciones será de cinco años, y la posibilidad de trabajar por cuenta ajena existirá en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial.

Sobre la protección y lucha contra la trata de seres humanos es obligado dejar constancia de la reciente publicación de la Directiva 2011/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, “relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo”, que entró en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, el 15 de abril, y que fija la fecha límite del 6 de abril de 2013 para su incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales, y en concreto para que sean punibles la conductas intencionadas siguientes: “La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre estas personas, mediante la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla”.

7. El título VI regula la residencia de larga duración, es decir aquella situación en la que se encuentra un extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar indefinidamente en España en las mismas condiciones que los españoles tras haber residido de forma legal y continuada durante un período mínimo de cinco años, o bien quienes sean titulares de una tarjeta azul-UE en otro país de la UE y hayan residido en territorio español en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud (artículos 147 a 161). Las referencias de contenido laboral y de protección social se encuentran el artículo 148, al permitir la adquisición de una autorización de larga duración a quienes sean beneficiarios de una pensión de jubilación, de invalidez permanente absoluta o de gran invalidez en su modalidad contributiva. Hay una regulación propia para facilitar la movilidad del residente de larga duración-UE en otro Estado miembro que desee residir y trabajar en España, destacando que no se tomará en consideración la situación nacional de empleo para valorar la posibilidad de contratación del extranjero.

8. El título VIII está dedicado a la extinción de las autorizaciones de residencia o de residencia y trabajo (artículos 162 a 166). Una referencia especial se contiene a la excepción de la extinción por haber permanecido fuera de España durante un período de más de seis meses en un año cuando se trate de la ausencia de personal laboral (es decir con autorización de residencia y trabajo) que preste sus servicios como cooperantes para organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones inscritas en el registro y reconocidas de utilidad pública, “y que realicen para aquellas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero” (artículo 162.2 e).

9. La gestión colectiva de contrataciones en origen (el anterior “contingente”) es objeto de regulación en el título VIII (artículos 167 a 177), es decir la fijación de una previsión de las ocupaciones, y en su caso de los puestos de trabajo, que se pueden cubrir a través de este mecanismo durante el periodo de un año, en el bien entendido que si transcurrido ese período el número de contrataciones efectuadas fuere inferior al inicialmente previsto, el MTIN podrá, previa consulta a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, “prorrogar la vigencia de la cifra que reste”. Igualmente, la flexibilidad en la regulación de estas contrataciones es muy amplia, ya que el artículo 169.4 permite su adaptación a la evolución del mercado de trabajo, de tal manera que se podrán revisar durante el año el número y la distribución de las ofertas de empleo admisibles en este marco. La consideración de la situación nacional de empleo se tomará en consideración en el momento de regular la gestión colectiva anual de las contrataciones en origen, ya que se pretende evitar, según se afirma en la introducción del RD, “la sustitución de mano de obra que ya existe en el mercado laboral”. Al respecto, el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto en su Dictamen que “mientras que el texto reglamentario precedente parecía primar la contratación estable a través del contingente, con la excepción de los trabajos de temporada, el nuevo texto reglamentario facilita un mayor espacio a la gestión colectiva de contrataciones no estables, con previsión de retorno de esos trabajadores. Desde el punto de vista de la legalidad, no cabe objetar este cambio de enfoque…”.

Recuérdese la inclusión como supuestos específicos dentro de este título de los visados para búsqueda de empleo en general y los que van dirigidos a hijos o nietos de español de origen en particular, así como también los visados para la búsqueda de empleo en determinas ocupaciones y ámbitos territoriales, con posibilidad de modificación, “donde existan puestos de trabajo de difícil cobertura y las circunstancias específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos pueden cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema” (artículo 177).

La participación de las organizaciones empresariales españolas en los procesos de selección está recogida en la disposición adicional vigésima, así como también la posibilidad de establecer convenios de colaboración entre la AGE y las CC AA que dispongan de competencias ejecutivas en materia de autorizaciones de trabajo (hasta ahora sólo Cataluña) “para facilitar la tramitación de los correspondientes visados, de cara a ordenar la actuación de éstas en el marco de procedimientos de gestión colectiva de contrataciones en origen”.

10. El título IX acoge la autorización de entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional “concurran razones de interés económico, social o laboral, o cuyo objeto sea la realización de trabajos de investigación o desarrollo o docentes, que requieran de alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural” (artículos 177 a 181), no teniéndose en cuenta en estas contrataciones la situación nacional de empleo. Los diferentes tipos de autorización que se pueden conceder son los regulados en el título IV y a los que me he referido con anterioridad.

11. Los trabajadores fronterizos son objeto de regulación en el título X (artículos 182 a 184), conceptuándose como tales a quienes desarrollan actividades lucrativas, laborales o profesionales por cuenta propia o ajena en las zonas fronterizas del territorio español, “residiendo en la zona fronteriza de un Estado limítrofe al que regrese diariamente”. Aquí sí que se toma en consideración la situación nacional de empleo, y al igual que en la autorización general de residencia y trabajo por cuenta ajena el empleador debe garantizar al trabajador “una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización”. Si se trata de un trabajo por cuenta propia, deberá demostrarse, al igual que en el régimen general de ese supuesto de autorización, que el interesado obtendrá recursos económicos suficientes para su manutención desde el primer año, “una vez deducidos los necesarios para el mantenimiento de la actividad”. La autorización está limitada geográficamente al ámbito territorial de la Comunidad o Ciudad Autónoma (Ceuta y Melilla) “en cuya zona limítrofe resida el trabajador”, y a una ocupación o un sector de actividad según que la autorización sea de trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia.