El contenido laboral del nuevo Reglamento de extranjería (III)

C) La residencia temporal y trabajo para investigación es regulada en el capítulo IV del Título III (artículos 73 a 84), refiriéndose a la situación jurídica del extranjero cuya permanencia en España “tiene como fin único o principal realizar proyectos de investigación, en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación” (artículo 73), y con la vigencia de la autorización vinculada a la duración del proyecto de investigación (artículo 74).

Por cierto, sobre esta nueva regulación el Ministerio de Ciencia e Innovación no ha tardado en publicar una nota de prensa oficial en la que destaca sus bondades, resaltando que el nuevo Reglamento “reduce de 90 a 45 días el tiempo para la obtención del permiso de residencia temporal y trabajo para investigadores procedentes de terceros países (fuera de la UE), facilitando así la contratación y atracción de talento internacional y mejorando la movilidad de los investigadores. Esta nueva normativa favorece así la competitividad de la economía española en el mercado internacional y contribuye además a la internacionalización de las empresas del país en el marco de la política europea de inmigración”.

En cambio, el Consejo de de Estado es bastante crítico en su Dictamen sobre la nueva regulación, argumentando que “se echa en falta en este capítulo una más clara concreción interna de las previsiones necesarias para la completa incorporación de todas las disposiciones de la Directiva 2005/71/CE del Consejo, de 12 de octubre de 2005, relativa a un procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica, que, ha de recordarse, requiere un acto interno de incorporación por detalladas que puedan ser algunas de sus previsiones”.

D) El capítulo V trata sobre la residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una tarjeta azul – UE (artículos 85 a 96), en desarrollo tanto del artículo 38 ter de la LO 4/2000 (modificada) como de la Directiva 2009/50/CE de 25 de mayo de 2009. Baste ahora recordar que la actividad laboral a desarrollar requerirá de una cualificación de enseñanza superior o la acreditación de un mínimo de cinco años de experiencia profesional que pueda equipararse a dicha cualificación, considerándose como tal enseñanza superior aquella de una duración mínima de tres años “y que proporcione el nivel de cualificación necesario para ejercer una profesión que exija un alto nivel de capacitación o para ingresar en un programa de investigación avanzada”, en el bien entendido además, y esta limitación puede implicar una restricción importante al acceso al trabajo en territorio español, que la autorización se concederá cuando la situación nacional de empleo “permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este Reglamento” (artículo 87.2 f), y que la denegación de la autorización procederá, según dispone el artículo 90.1,f), cuando la contratación afecte a los sectores que en el país de origen del trabajador sufra escasez de mano de obra (¿sanidad?) “de acuerdo con lo establecido en un Acuerdo internacional sobre la materia”.

E) La regulación de la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada se encuentra en el capítulo VI (artículos 97 a 102), es decir las actividades laborales de campaña o temporada, de obras o servicios, o formación y prácticas profesionales, con los límites de nueve meses en actividades de campaña y temporada, y de doce para los restantes supuestos salvo posibilidades excepcionales de prórroga por razones debidamente justificadas. Es interesante, apunto, ahora, la concreción del artículo 99.5, ya que para actividades de formación o prácticas será necesario que se formalicen contratos que regulan tales supuestos, es decir “en los términos establecidos en la normativa española que regula estas modalidades contractuales”. Se tomará en consideración la situación nacional de empleo.

En el marco del diálogo social, se ha ampliado de 15 a 25 días el período mínimo de publicación de ofertas de empleo de trabajos de temporada para que puedan ser conocidas y valoradas por todos los trabajadores residentes en territorio español antes de ser ofertadas a trabajadores extranjeros que no se hallen ni residan en España. Dicho de forma más simple, se pretende que tales oferta de empleo sean cubiertas por personas que sean demandantes de empleo y que por consiguiente se encuentren en España, debiéndose o pudiéndose cubrir solo de forma excepcional cuando quede debidamente acreditado por el transcurso de ese período de tiempo que no hay trabajadores residentes en España que puedan cubrir las ofertas disponibles. El precepto modificado es el artículo 98.2 a).

También se ha ampliado, como acabo de indicar, la duración máxima de la autorización inicial de de determinados trabajos de duración determinada, que pasa de 9 a 12 meses, y sólo se prevé autorización de prórroga si el empleador “acredita circunstancias sobrevenidas que requieren la continuación de la relación laboral”. En concreto se trata, según el texto del acuerdo, de autorizaciones para desarrollar actividades de obras o servicios, contratación en formación o prácticas y contratación de determinados colectivos. Parece que el objetivo es incentivar la contratación vía régimen general de contratación en origen cuando se prevea por parte del empleador que la duración de la relación laboral puede ser superior a un año, ya que posee una mayor flexibilidad en su contenido que la regulación de la autorización de duración determinada, especialmente porque en esta última, algo que no ocurre en el régimen general, el trabajador debe asumir el compromiso de regresar a su país de origen cuando finalice la actividad laboral para la que fue concedida la autorización inicial. Los preceptos objeto de modificación son los artículos 96.3 b) y 100.2.

F) El capítulo VII centra su atención en la residencia temporal y trabajo por cuenta propia (artículos 103 a 109), previendo su duración inicial de un año y limitándola a un ámbito geográfico autonómico y a un sector de actividad (más amplio que para el trabajo por cuenta ajena, que tiene los limites de una provincia y de una ocupación), en el bien entendido que aquellas CC AA que tienen competencias en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta propia (hasta el momento sólo Cataluña dispone de ella) “podrán fijar el ámbito de la autorización dentro de su territorio”. No deja de sorprenderme, y quiero pensar que hay algún argumento jurídico para ello, la referencia del artículo 105.3 a) a la necesidad por parte del extranjero de acreditar cumplir los requisitos que la legislación vigente “exige a los nacionales” para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada. ¿No bastaría con hacer referencia al cumplimiento de la legalidad vigente? En fin, si hay algo que desconozco, y probablemente sea así, pido ayuda a los lectores y lectoras del blog. Sobre la exclusión de los menores de edad de 18 años, el Consejo de Estado se muestra crítico con esa decisión, por considerar que no cuenta con suficiente base legal, si bien a continuación matiza que “la construcción del citado artículo 37.1 de la Ley Orgánica remite al Reglamento la exigencia de otros requisitos para el acceso a la residencia temporal y trabajo por cuenta propia”.

Sobre la posibilidad de que el trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) pueda acceder a una autorización de trabajo por cuenta propia no creo que sea necesario un reconocimiento específico de dicha posibilidad, aunque hay compañeros que tiene un punto de vista diferente, en cuanto que al tratarse de un trabajador por cuenta propia deberá someterse con carácter general a la regulación aplicable a este colectivo de trabajadores. Entiendo, en cualquier caso, que para que el TRADE pueda demostrar el cumplimiento de las condiciones relativas al ámbito laboral, quizás hubiera sido conveniente añadir, en el artículo que recoge los requisitos a cumplir, una mención a la aportación del contrato por el cliente del que dependerán, como mínimo, el 75 % de sus ingresos, con lo que en tal caso sí habría una mención expresa. Dejo aquí la duda planteada, y estoy seguro que la realidad de la inmigración por cuenta propia planteará algún problema sobre esta cuestión y que deberá ser resuelto por las autoridades administrativas y judiciales en el ámbito de sus respectivas competencias.

G) El capítulo VIII regula la residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales de servicios (artículos 110 a 116), es decir de trabajadores extranjeros desplazados a España y que tienen relación jurídica laboral con una empresa establecida en un Estado que no forma parte de la UE ni del Espacio Económico Europeo, siempre y cuando se produzca alguno de los supuestos listados en el artículo 110, con duración máxima de un año y con limitación a una ocupación ámbito territorial concretos. Nuevamente aquí interesa mencionar que la situación nacional de empleo ha de permitir el desplazamiento (artículo 111, 6º, b) 1º).

H) Un amplio listado de excepciones a la autorización de trabajo se encuentra en el artículo 117, ubicado en el capítulo IX que regula la residencia temporal con dichas excepciones (artículos 117 a 119). Por su importancia en relación con los menores extranjeros en edad laboral, me interesa destacar el supuesto de quienes están tutelados por un servicio de protección de menores competente, y para los que este servicio pide poder llevar a cabo una actividad que favorezca su integración social mientras permanezcan en esa situación, debiendo acreditarse que “el servicio citado ejerce la tutela del menor” y presentar una propuesta de actividad que “favorezca la integración social del menor”.

I) La residencia temporal del extranjero que ha retornado voluntariamente a su país, ya sea acogido a un programa de retorno voluntario o al margen de programa alguno, es objeto de regulación por el capítulo X (artículos 120 a 122), que posibilita la solicitud de una autorización de residencia temporal y trabajo una vez hayan transcurrido tres años desde la fecha de retorno al país de origen, otorgándose la facultad al MTIN de modificar ese período (supongo que en razón de cómo vaya evolucionando la situación de empleo y también del número de trabajadores que hayan llevado a cabo su retorno).

Por cierto, el artículo 122.2, segundo párrafo, me suscita bastantes dudas de cómo puede llevarse a cabo en el marco de un procedimiento de selección de personal, salvo que se introduzca alguna previsión más concreta al respecto en una Orden posterior o en una Instrucción, ya que no creo que pueda valorarse de otra forma la manifestación de que los órganos españoles “realizarán las actuaciones necesarias para que dichos extranjeros sean preseleccionados en los procedimientos desarrollados en su país de origen a los que concurran”.