sábado, 23 de abril de 2011

El contenido laboral del nuevo Reglamento de extranjería (y V).

12. La norma deja respirar al iuslaboralista y le permite tomar aire en los artículos siguientes, aunque no se olvida de incorporar varias referencias de contenido laboral en diversos preceptos. En el título XI se regula la situación, especialmente importante en España, de los menores extranjeros (artículos 185 a 198). En efecto, ya encontramos una primera mención en el artículo 185, que regula la residencia del hijo nacido en España de extranjero residente, de tal manera que esta autorización, una vez que se alcance por el menor la edad laboral, le habilitará para trabajar “sin necesidad de ningún otro trámite administrativo”, y lo mismo ocurre (artículo 186) para quienes sean hijos no nacidos en España de extranjeros residentes.

Respecto a los menores extranjeros de 18 años no acompañados, tiene importancia, por su impacto indirecto sobre el ámbito laboral la concesión de la autorización de residencia (vigencia inicial de un año) por constatarse la imposibilidad de su repatriación, y en todo caso por haber transcurrido nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores (artículo 196). La autorización de trabajo para llevar a cabo actividades que faciliten su integración social tendrá la duración de la actividad en relación con la cual haya sido concedida, “salvo que esta exceda del tiempo que reste de vigencia de la autorización de residencia” (artículo 196.4). Cuando el menor alcance la mayoría de edad podrá solicitar la renovación de la autorización de residencia, para cuya concesión se tomará en consideración el grado de inserción del solicitante en la sociedad española, que puede incluir “la existencia de una oferta o contrato de trabajo” y “la participación en itinerarios de formación”. Se admite la presentación de “uno o más contratos de vigencia sucesiva” (artículo 197.6). También podrá solicitarse la autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales cuando se trate de un MENA que no sea titular de una autorización de residencia antes de alcanzar la mayoría de edad, para cuya concesión, entre otros requisitos, deberá demostrarse la existencia de un contrato o contratos de vigencia sucesiva, o bien cumplir con los requisitos para instalarse como trabajador por cuenta propia.

13. El título XII regula la modificación de las situaciones de los extranjeros en España (artículos 199 a 204), afectando los seis artículos a la vida laboral. En efecto, el artículo 199 permite pasar de la situación de estancia por estudio, investigación, formación o prácticas, a la de residencia y trabajo, o a la de residencia con exceptuación de la de trabajo, en el bien entendido que la autorización de estancia debe haber durado como mínimo tres años, salvo que con carácter excepcional se reduzca ese plazo “cuando se trate de extranjeros cuya residencia en España se considere oportuna por razón de la relevancia excepcional de los méritos profesionales y científicos acreditados por aquellos”, y tampoco siendo de aplicación a determinados supuestos en el ámbito sanitario y que permiten trabajar en dicho sector.

Por su parte, el artículo 200 permite pasar de la situación de residencia (con carácter general un año, y excepcionalmente menos si se acredita la necesidad de trabajar por circunstancias sobrevenidas) a la de residencia y trabajo, o a la de residencia con exceptuación de la de trabajo. El artículo 201 permite compatibilizar las situaciones de residencia y de trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia, así como las autorizaciones de trabajo por cuenta propia de ámbito geográfico distinto (repárese aquí en las competencias de las CC AA). El artículo 202 permite pasar de la situación de residencia por circunstancias excepcionales (un año) a las de residencia, residencia y trabajo, o residencia con exceptuación de la de trabajo, y no sólo refiriéndose a la autorización general de residencia y trabajo por cuenta ajena, sino que el artículo 202.4 también permite el acceso a las autorizaciones “por cuenta propia, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados”. El artículo 203 permite la modificación de la autorización de residencia y trabajo por el órgano competente (recuérdense las competencias de la CC AA de Cataluña), siempre a petición de su titular, “en cuanto a la ocupación, sector de actividad y/o ámbito territorial de limitación”.

14. El título XIII regula la documentación de los extranjeros (artículo 205 a 2015). Me interesa destacar el artículo 209, relativo al visado, documento que como es bien sabido acredita la situación para la que haya sido concedido, y cuya validez se extiende desde la efectiva entrada de su titular en España “hasta la obtención de la correspondiente tarjeta de identidad del extranjero o hasta que se extinga la vigencia del visado”, o bien a la de la autorización de estancia o residencia que incorpora cuando no sea exigible la obtención de dicha tarjeta.

El citado precepto ha de ponerse en relación con la disposición adicional décima, reguladora del procedimiento en materia de visados, cuyo número 5 estipula que, con carácter general, el solicitante debe recogerlo en el plazo de un mes desde la notificación, “salvo en los procedimientos en que expresamente se determine otro plazo por este Reglamento”, y que si no se hiciera así, “se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo de las actuaciones”. Además, la denegación del visado de residencia y trabajo por cuenta ajena debe ser motivada, con la debida y necesaria información de los hechos y circunstancias constatadas, y en su caso de los informes y documentos habidos en el expediente, que hayan llevado a la autoridad competentes a dictar resolución denegatoria.

En cuanto al registro central de extranjeros, existente en la Dirección General de la policía y de la guardia civil, se anotarán, entre otras, las autorizaciones de trabajo concedidas y el retorno de los trabajadores de temporada (artículo 214).

15. El título XIV regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador (artículos 216 a 258), con una remisión específica de las infracciones laborales al procedimiento especifico regulado en el capítulo IV (artículos 253 y 254).

Para saber de qué infracciones estamos hablando hay que remitirse a la LO 4/2000, modificada por la LO 2/2009: si se trata de infracciones leves serán las letras c), d) y e) del artículo 52 (“encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal; encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular; la contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados”); si se trata de infracciones graves, serán la letra b) del artículo 53.1 b) cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y a) del artículo 53.2 (“Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida; no dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación”); por último, si se trata de infracciones muy graves serán las comprendidas en las letras d y f) del artículo 54.1 (“La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito; simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito”). Baste añadir ahora que las infracciones leves podrán ser sancionadas con multas de 50 a 500 euros, las graves de 501 a 10.000 euros, y las muy graves de 10.001 a 100.000 euros.

Sigo dejando planteada la duda jurídica que me hizo llegar en su día la profesora de la Universidad de Girona Mercedes Martínez y para la que no tengo aún fundada respuesta, aunque sí me atrevo a decir que de estimarse conforme a derecho la LO 2/2009 y el nuevo Reglamento, han modificado de forma radical el art. 2.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, y hasta cierto punto también la razón de ser de las funciones y actividades de la ITSS según su normativa reguladora: ¿debe la ITSS sancionar económicamente a trabajadores por cuenta ajena que se encuentren en la situación descrita en el precepto referenciado? ¿Y qué ocurre, añado yo ahora, si la Tesorería General de la Seguridad Social hubiera procedido al alta del trabajador? ¿Aquello que se ha considerado válido por la TGSS deberá ser sancionado por la ITSS? Buenas preguntas, y cuestiones jurídicas, para el debate que espero que la práctica cotidiana de la ITSS nos ayude a solventar.

Por otra parte, el RELOEX es muy cuidadoso con las competencias que hayan asumido, o pueden asumir, las CC AA en materia de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de ahí que se les atribuya (de momento sólo en Cataluña) la competencia en materia de planificación y organización de la acción inspectora, siempre y cuando (y ello también ocurre en Cataluña) la autonomía correspondiente tenga la competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en su territorio.

De interés para el ámbito laboral, en fin, es el artículo 246.4, sobre ejecución de la resolución en el procedimiento de expulsión, que en principio se efectuará a costa del empleador sancionado como consecuencia de una infracción grave o muy grave a las que me he referido con anterioridad, en el bien entendido que ello se llevará a cabo “sin perjuicio y de forma compatible con la sanción económica que corresponda de conformidad con el procedimiento establecido para la imposición de sanciones por infracciones del orden social”.

16. El título XV regula las oficinas de extranjería y los centros de migraciones (artículos 259 a 266), encuadrándose las primeras en las áreas funcionales de trabajo e inmigración y con dependencia funcional del MTIN a través de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, y también del Ministerio del Interior, en ambos casos en el ejercicio de las respectivas competencias, sin perjuicio de su dependencia orgánica de la correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno. A dichas oficinas de extranjería (y en su caso a los órganos de las CC AA a los que se hayan transferido competencias en materia de inmigración) corresponden, entre otras funciones, la tramitación de las autorizaciones de trabajo y las exceptuaciones a la obligación de obtener dicha autorización.

Respecto a los centros de migraciones, con el objetivo de facilitar la integración social, me parece relevante destacar la referencia a la realización de programas (no queda claro si son laborales, pero me inclino por una respuesta positiva) para inmigrantes que lleguen a España en el marco de la gestión colectiva de las contrataciones en origen, “así como a extranjeros que se hallen en situación de vulnerabilidad o riesgo de exclusión social”.

17. Por último, llegamos a las disposiciones adicionales, aquellas que hay que leer con toda atención para evitar el olvido de alguna referencia normativa importante que, por motivos más o menos explícitos, no aparece en el texto articulado de la norma. En apartados anteriores ya he hecho referencia a algunas de ellas y, por consiguiente, me remito a su explicación.

A) Sigo refiriéndome solamente a las que tengan una relación con la materia laboral, y a ella afecta la primera, relativa a la atribución de competencias en materia de informes, resoluciones y sanciones, con regla general en el número 1 y reglas específicas para determinados supuestos en los números 2,3 y 4. No he encontrado referencias a las competencias de las CC AA en este precepto, pero es obvio que no podemos olvidar su existencia.

Sólo destaco la importancia que se le concede a la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración en la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena por parte de la persona titular de la Dirección General de Inmigración cuando se trate de ofertas de empleo encuadradas en proyectos de cooperación al desarrollo vinculados con fondos públicos, ya que en tal supuesto el informe favorable de dicha comisión a la concesión de la autorización “sustituirá la valoración de si la situación nacional de empleo permite la contratación”.

B) La norma sigue fielmente, en su disposición adicional tercera, lo dispuesto en la misma disposición de la LO 4/2000 (modificada) sobre la obligación de presentar las solicitudes relativas a las autorizaciones de residencia y trabajo ante los registros de los órganos competentes para su tramitación cuando el sujeto legitimado se encuentre en territorio español, añadiendo la posibilidad de que dicha presentación pueda realizarse de forma electrónica y no sólo personal (en coherencia con los cambios tecnológicos habidos y con el impulso de la administración electrónica), si bien cuando el sujeto legitimado sea un empleador las solicitudes iniciales pueden ser presentadas por este o por quien ejerza la representación legal empresarial (disposición adicional octava). En cambio, la norma abre la posibilidad de presentar en cualquier registro, de conformidad con la normativa aplicable sobre procedimiento administrativo y acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, las solicitudes de modificación, prórroga o renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo.

En el supuesto que la tramitación se realice por vía electrónica, y dada la existencia de competencias compartidas entre la AGE y las CC AA que las hayan asumido en materia de autorizaciones iniciales de residencia y trabajo (de momento únicamente Cataluña), la disposición adicional sexta estipula que la tramitación se llevará a cabo mediante aplicaciones informáticas de las dos administraciones “que respondan a formatos y estándares comunes”, y ello incluye entre otras medidas “la intercomunicación y el intercambio de datos e informes entre las Administraciones competentes cuando sea necesario para la tramitación y resolución de los expedientes de autorización inicial de trabajo por cuenta propia o ajena”.

Además de la referencia ya realizada al sujeto empleador, la disposición adicional octava sobre legitimación y representación incluye otras dos referencias de indudable contenido laboral. En la primera, se dispone que no será necesaria la comparecencia personal en los procedimientos de contratación colectiva de trabajadores si existen reglas específicas recogidas “en un convenio o acuerdo internacional”; en la segunda, se prevé que las solicitudes de modificación, prórroga o renovación de las autorizaciones de residencia y de trabajo se pueden presentar personalmente, “sin perjuicio de la existencia de fórmulas de representación voluntaria a través de actos jurídicos u otorgamientos técnicos”.

C) De importancia relevante para todos los procedimientos de extranjería regulados en el RELOEX, y por consiguiente también aquellos en los que esté en juego una autorización de trabajo (o en su caso la exceptuación de dicha autorización) es la disposición adicional duodécima, reguladora de los plazos de resolución, que fija con carácter general un plazo máximo de tres meses para notificar las resoluciones, corriendo la fecha de cómputo, “a partir del día siguiente al de la fecha en que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas”.

La norma remite a los plazos que específicamente se prevean para determinados procedimientos, con mención expresa entre otras a la autorización del trabajo de temporada, para las que prevé la notificación de la resolución en la mitad del plazo anterior, es decir en 45 días. Recuérdese también, por poner otro ejemplo significativo, que la misma reducción se aplica a las autorizaciones para investigadores extranjeros de países que no forman parte de la UE.

Igualmente, se ha de hacer mención a la disposición adicional decimotercera, que regula el silencio administrativo negativo en los mismos términos que la disposición adicional primera de la LO 4/2000 (modificada), sin perjuicio del carácter positivo del silencio en las excepciones recogidas en esta última y que por su interés reproduzco a continuación: “2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas. 3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida”. Las resoluciones dictadas por las autoridades competentes en materia, entre otras, de prórrogas de estancia autorizaciones de residencia y trabajo, pondrán fin a la vía administrativa y abrirán el camino a la interposición de los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos (disposición adicional cuarta).

D) Según dispone el artículo 40.2 de la LO 4/2000 (modificada) la situación nacional de empleo no se tendrá en consideración para la cobertura de los puestos de confianza y directivos de empresa, si bien remite su concreción al desarrollo reglamentario, desarrollo que ahora se encuentra en la disposición adicional decimoquinta del RELOEX, definiéndolos en razón del puesto de trabajo que ocupan y de los poderes ostentados (actividades propias de alta dirección, funciones relacionadas con dirección, gestión y administración de la inversión realizada por la empresa, ocupación de cargos similares en la misma empresa o en su caso en otra del grupo de empresas).

E) La norma mantiene la excepción de cotizar por la contingencia por desempleo en los supuestos de trabajadores extranjeros titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes (ya contemplados en los Reglamentos anteriores de 2001 y de 2004 de desarrollo de la LO 4/2000), si bien debe destacarse que con respecto a la normativa anterior, así como también sobre el borrador del RELOEX de 8 de febrero, ha desaparecido la referencia a los trabajadores transfronterizos.

F) En los informes a emitir por las CC AA sobre los esfuerzos realizados por los extranjeros para demostrar su integración en la sociedad de acogida pueden incluirse todos aquellos realizados en materia de inserción laboral, como por ejemplo los cursos formativos de preparación para la actividad laboral (con independencia, ahora, de quienes los hayan impartido). Dado que las actividades formativas pueden ser impartidas por entidades privadas, y en atención a la importancia que dichos informes pueden tener en los procedimientos de renovación de las autorizaciones de residencia temporal y de trabajo, la disposición adicional decimonovena prevé que la SEIE impulsará mecanismos de colaboración y cooperación “relativos a las condiciones de solvencia técnica, material y financiera a acreditar por entidades privadas que desarrollen actuaciones de formación”. Quiero pensar que esa actuación de la SEIE se llevará a cabo en el marco de la conferencia sectorial de inmigración, ya que justamente son las CC AA las que deben emitir los informes referenciados en la disposición adicional.

G) En fin, la disposición adicional vigésimo quinta (no contemplada en el borrador del RELOEX de 8 de febrero) menciona de forma expresa a los extranjeros no comunitarios empleados en las fuerzas armadas españolas a través de una relación de servicios de carácter temporal, previendo la necesidad de tomar en consideración, tanto por la normativa que se dicte en desarrollo del RELOEX como en las actuaciones de los órganos competentes para su aplicación, sus “especificidades propias”. Baste ahora señalar que la incorporación se produjo por una ley ya derogada, en concreto la Ley 32/2002, de 5 de julio, de modificación de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, “al objeto de permitir el acceso de extranjeros a la condición de militar profesional de tropa y marinería”.

18. Concluyo, de momento, mi explicación. Ahora pido a los lectores y lectoras del blog que estén interesados en la inmigración y su contenido laboral que se lean con detalle el nuevo RELOEX una vez que se haya publicado en el BOE, algo que también haré yo para comprobar que el texto coincide en su totalidad con el publicado en la página web del MTIN el 15 de abril. Buena, y paciente, lectura.

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