sábado, 23 de abril de 2011

El contenido laboral del nuevo Reglamento de extranjería (II).

B) La residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (artículos 62 a 72) es la “estrella” de la regulación de contenido laboral del nuevo RELOEX, y a su regulación en el borrador de 8 de febrero, en el que no se han introducido sustanciales modificaciones en el texto final salvo las pactadas en el marco del diálogo social con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

a) El artículo 64 recoge los requisitos requeridos para que pueda concederse esta autorización inicial de residencia temporal y trabajo. En primer lugar, cabe hacer referencia a la presentación por el futuro empleador de un contrato de trabajo, y no de una oferta, contrato que deberá estar firmado por ambas partes en el momento de la presentación pero cuya eficacia en cuanto a la entrada en vigor, es decir, la fecha de su comienzo, quedará obligatoriamente condicionada “al momento de la eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”, es decir al momento del alta del trabajador en la Seguridad Social. Esta regulación es sumamente importante, ya que condiciona tanto la eficacia de la autorización concedida como el momento en que el trabajador podrá empezar a trabajar, disponiendo tajantemente el artículo 70.7 que el alta en Seguridad Social “dotará de eficacia a la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena”. Obsérvese la diferencia sustancial con el artículo 52 del todavía vigente RD 2393/2004 de 30 de diciembre, en el que se dispone que “El visado de residencia y trabajo por cuenta ajena incorporará la autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, y la vigencia de ésta comenzará desde la fecha en que se efectúe la entrada en España, la cual deberá hacerse constar obligatoriamente en el pasaporte o título de viaje”.

Sobre el nuevo precepto, el Dictamen del Consejo de Estado ha formulado la siguiente observación: “…no se prevé si, una vez producida el alta, se retrotrae la eficacia de la autorización concedida a la fecha de entrada del extranjero en España. Tampoco el artículo 67 del Proyecto (Procedimiento de otorgamiento de la autorización) ofrece una regla específica, limitándose a prever que la eficacia de la autorización quedará suspendida hasta la obtención del visado y posterior alta del trabajador. Es notorio que son cuestiones diferentes las atinentes a la vigencia y la eficacia de la autorización, sin que aquélla haya sido debidamente resuelta en este caso por el Proyecto. Se sugiere, en definitiva, aclarar este extremo que no aparece suficientemente precisado en la norma en proyecto”. No me parece que el legislador haya atendido esta sugerencia en el texto final.

b) Cuando la contratación sea a tiempo parcial la retribución deberá ser igual o superior al Salario Mínimo Interprofesional “para jornada completa y en cómputo anual”, modificación que supongo que puede guardar relación con el objetivo de evitar situaciones de desprotección económica, de cotizar a la Seguridad Social de tal manera que se pueda después solicitar la renovación de la autorización, o bien de prácticas fraudulentas consistentes en formalizar un contrato a tiempo parcial pero en la práctica trabajar muchas más horas como si fuera un contrato a jornada completa.

c) La referencia a que la situación nacional de empleo no se tomará en consideración a la hora de conceder la autorización solicitada, no sólo cuando así lo disponga expresamente el artículo 40 de la LO 4/2000 (modificada) sino también cuando se establezca “por Convenio internacional” deja la puerta abierta a la ampliación de esta hipótesis mediante convenios suscritos de forma bilateral por el Reino de España con otros Estados (probablemente de Iberoamérica) o bien aquellos que puede aprobarse, y posteriormente ratificarse, en el ámbito multilateral.

d) De importante cabe calificar el artículo 65, regulador de la determinación nacional de empleo, en el que se recoge toda la explicación de cómo ha de elaborarse el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, que incluirá no sólo la información facilitada por los Servicios Públicos de Empleo respecto a las ofertas presentadas por los empleadores, sino que también según el nuevo texto deberá tomar en consideración “las estadísticas elaboradas por las Administraciones Públicas y, especialmente, la relativa a personas inscritas como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo”. Dado que el texto final del Reglamento no ha introducido modificaciones sobre el borrador hecho público el 8 de febrero, es obligado por mi parte reiterar la valoración que efectué en su momento y para la que no he encontrado hasta ahora argumentación o justificación de la reforma que me obligue a revisar mis primeros planteamientos (y si ello ocurre, no duden de que así lo manifestaré).

Es en este precepto donde no se encuentra la claridad y concreción que sí se encuentra en buena parte del nuevo texto, y que deja la puerta abierta a diferentes y diversas interpretaciones por parte de los respectivos Servicios Públicos de Empleo, además de aportarles una carga adicional de trabajo burocrático que deduzco que merecerá duras críticas por parte de los mismos. O por decirlo de forma clara y sin circunloquios: creo que el legislador quiere reducir a la mínima expresión, o incluso suprimir si pudiera, el Catálogo, en un momento en que la tasa de desempleo en España se mueve alrededor del 20 %, pero que no se atreve a formularlo en estos términos y por ello traslada “la carga de la prueba” a empleadores y responsables de los SPE.

¿Por qué efectúo esta afirmación? Primero, porque el texto permite incluir en el catálogo aquellas ocupaciones que por su naturaleza (¿) podrían ser cubiertas por personas inscritas como demandantes de empleo tras su participación (¿por cuánto tiempo?) en actividades formativas (¿de qué tipo?) programadas por los SPE (dentro de su planificación general, o de forma adicional cuando se dé ese supuesto?). En segundo lugar, porque aunque aparentemente se abre el portillo para presentar por parte del empleador ofertas para puestos de trabajo no incluidos en el catálogo, se matiza que esa oferta sólo tiene razón de ser cuando puedan demostrar la dificultad (¿) de cubrir los puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno, y que para ello deberá presentar una oferta para ese puesto de trabajo “sin contener requisitos que no tengan relación directa con su desempeño” (¿hay que presumir necesariamente que el empleador quiere eludir la legalidad, o forzar la letra de la norma, para poder contratar a la persona deseada?)

La norma dispone la publicidad de dicha oferta durante un período mínimo de 15 días para que pueda ser conocida por cualquier trabajador que se halle y resida en España, otro plazo de 25 días desde la presentación de la oferta para comunicar al servicio de empleo el resultado de la selección, y un tercero de 5 días más para que el SPE emita, en su caso, la certificación de insuficiencia de demandantes de empleo, remitiendo la norma a un desarrollo normativo del contenido mínimo que deberá reunir dicho certificado, previo informe de la Comisión laboral tripartita de inmigración. Por cierto, me asalta una duda jurídica: si las CC AA son las responsable de la gestión de todas las políticas activas de empleo, ¿se les puede imponer por una norma estatal el contenido “mínimo” de un documento que ellas deben formalizar, bajo la justificación de que se trata de una materia, la de extranjería, para la que la Constitución les atribuye competencia exclusiva, siendo así que el Tribunal Constitucional ha reconocido, en su sentencia 31/2010 de 28 de junio, que el contenido de la competencia de extranjería propiamente dicho es limitado, y que hay otros títulos competenciales que afectan a esa materia pero que se atribuyen a las autonomías?

No se puede decir desde luego que el contenido del certificado no sea, aparentemente, farragoso (y el riesgo de que se hagan informes estereotipados es algo más que una mera hipótesis de trabajo de prosperar el texto del borrador). En primer lugar, la certificación de todos los datos relativos a la oferta de empleo; en segundo término, la cifra de personas incluidas en la provincia (es conveniente tomar en consideración otras realidades territoriales que se contemplan por algunas CC AA); por fin, y esta es la parte más discrecional, “una valoración (entiendo que firmada por el responsable de la oficina de empleo) de si la ocupación, una vez que ha quedado probado que no hay demandantes de empleo que puedan en principio ocuparla, sí podría serlo por algunos de estos mismos demandantes “tras su participación en actividades formativas (¿cuáles? ¿de qué duración?) por los servicios públicos de empleo.

El certificado, en cualquier caso, no parece que sea definitivo para tramitar en el exterior la oferta de empleo, y deja un margen amplio de actuación a la oficina de extranjeros (que parece que quiere denegar la solicitud pero que necesite algún argumento de mercado de trabajo para poder hacerlo) para tomar la decisión final de aceptación o denegación de la tramitación de la oferta en el exterior, dando a entender la norma, otra vez de forma prudente para que no se “note” demasiado su deseo de restringir al máximo la oferta de empleo para extranjeros no residentes, que podrá ser desestimada “si el puesto podría ser cubierto tras una actividad formativa programada por el Servicio Público de Empleo” (en el borrador del Reglamento la actividad formativa era “impulsada” por el SPE).

e) Otros epígrafes del artículo 67 ponen de manifiesto con claridad, a mi parecer, el deseo del legislador, de evitar situaciones de irregularidad sobrevenida por causas no imputables al trabajador; no de otra forma debe entenderse que el fallecimiento o desaparición del empleador permita al demandante de empleo prestar sus servicios para otro empleador, con la autorización pertinente de la autoridad competente, siempre y cuando el alta en la Seguridad Social se formalice en un período máximo de tres meses desde que el ciudadano extranjero llegó a España. Por otra parte, quien no sea dado de alta por su hipotético empleador deberá comunicarlo a la oficina de extranjeros competentes, utilizando impropiamente a mi parecer el nuevo Reglamento el término “trabajador” en este caso, ya que la persona que no ha accedido aún al contrato de trabajo con eficacia no es propiamente hablando un trabajador en el sentido jurídico del término.

En el marco del diálogo social se incorporaron dos importantes modificaciones en los números 8 y 9 del artículo 67 y que cabe valorar positivamente.

En primer lugar, se trata de conseguir que el trabajador que no va a prestar sus servicios para el empleador que lo contrató pueda hacerlo para otro, a fin y efecto de permitir que pueda trabajar en España en condiciones de regularidad. Si en el borrador del Reglamento se preveía tal posibilidad en caso de fallecimiento del empleador (persona física) o de su desaparición (persona jurídica), el acuerdo lo amplía al supuesto de que el empresario que iba a contratar al trabajador comunique a la autoridad laboral que no puede hacerlo, y por consiguiente el trabajador podrá ser contratado por un nuevo empleador siempre y cuando no hayan transcurrido más de 3 meses desde su entrada en España, previéndose además la posibilidad de que el extranjero que busca trabajo, con independencia de la causa por la que se ve obligado a buscar un segundo empleador, “pueda recurrir para ello a la intermediación del Servicio Público de Empleo competente”. El precepto modificado es el artículo 67, números 8 y 9.

En segundo término, se disipa un interrogante sobre la interpretación de un determinado precepto, el artículo 69.1 i, que no preveía de forma expresa como causa de denegación de la autorización que el empleador hubiera adoptado con anterioridad una medida de suspensión de contratos y que esta se mantuviera vigente cuando se solicitara por su parte autorización para cubrir tales puestos, incluyéndose ahora de forma expresa como causa de denegación que se quiera cubrir un puesto de trabajo que ya esté ocupado por un trabajador pero con el contrato de trabajo en suspenso. No me parece que fuera necesario aclarar aquello que no se dice en la norma, pero en la explicación del acuerdo se argumenta que esa contratación sí podrá efectuarse cuando “tenga como objetivo cubrir puestos de trabajo distintos a los afectados por la suspensión”.

f) También debe dejarse mención del artículo 68, que regula el procedimiento en el caso de traspaso de competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de trabajo por cuenta ajena a CC AA, ya que una redacción idéntica, con el obligado cambio del supuesto concreto de autorización, se encuentra en otras autorizaciones. Probablemente guarde relación con ello el acuerdo de la Subcomisión Bilateral Generalitat-Estado de cooperación en materia de migración, celebrada el 7 de marzo, que permite ampliar las competencias de la Generalitat de Cataluña en materia de autorizaciones iniciales de trabajo a nuevos supuestos regulados en el RELOEX.

g) El artículo 69 trata sobre las denegaciones de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. Dos consideraciones cabe hacer sobre este precepto:

-- En primer lugar, se mantiene la denegación ya regulada en la normativa todavía vigente cuando el empleador hubiera amortizado puestos de trabajo por despidos declarados como improcedentes o nulo en sentencia o en trámite de conciliación judicial, en los supuestos previstos en el artículo 50 (extinción del contrato por causas no imputables al trabajador) 51 (despidos colectivos) y 52 c) (amortización individual o plural de puestos de trabajo). Hubiera sido conveniente a mi parecer la inclusión de los supuestos de declaración de improcedencia del despido objetivo por reconocimiento expreso del empleador en el mismo escrito en el que se comunica el despido, o en uno inmediatamente posterior, y que el trabajador no recurra la decisión empresarial, dada la nueva regulación en esta materia introducida por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre.

-- En segundo término, se incluye como causa de denegación de la autorización el hecho de que el empleador haya sido sancionado por faltas graves (y no sólo muy graves como ocurre con la normativa vigente), y también cuando haya sido condenado por sentencia firma (y no hayan sido cancelado los antecedentes penales) por delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (y no sólo contra los derechos de trabajadores), por lo que parece que se quiere poner el acento en la conducta jurídicamente intachable que ha de tener un empleador para poder contratar a trabajadores de países no UE.

h) La nueva norma trata de evitar, en la redacción del artículo 71, que se produzcan situaciones de irregularidad sobrevenida que provoquen que personas, en su gran mayoría trabajadoras, que se encuentran en situación de regularidad abandonen esa situación jurídica por razón de la pérdida de su empleo o por circunstancias familiares. La norma también recoge la posibilidad abierta por el artículo 38.6 d) de la LO 4/2000 (modificada) de incluir otras circunstancias no previstas expresamente en la ley, “en particular los supuestos de extinción del contrato o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género”.

En efecto, el RELOEX incluye de forma expresa esta hipótesis, así como también amplía la posibilidad de solicitar la renovación no sólo cuando el cónyuge cumpla los requisitos económicos previstos para poder reagrupar al trabajador sino también cuando esa situación se dé en el caso de la pareja de hecho, es decir “de la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar”. Por otra parte, se mantiene, y creo que es especialmente importante, la reforma operada en el Reglamento 2393/2004 de 30 de diciembre por el RD 1162/2009 de 10 de julio y se vincula la búsqueda activa de empleo a la inscripción en el Servicio Público de Empleo (quizás sería conveniente incluir aquí la posibilidad de inscribirse en las agencias de colocación a partir de la regulación de dichas agencias en el RD 1796/2010 de 30 de diciembre) pero no obliga (cuestión distinta es que tal actividad sea muy aconsejable para la búsqueda de empleo) a participar en acciones de tales servicios o en programas de inserción sociolaboral.

i) La solicitud de renovación no dependerá, parece, única y exclusivamente de que se cumplan las condiciones de contenido laboral que se recogen en el artículo 71, sino también de otras de contenido social, siendo obligatorio aportar el informe emitido por las autoridades autonómicas que acredite, si tal fuera el caso, “la escolarización de los menores a cargo de edad en escolarización obligatoria”. Sobre este punto se ha manifestado críticamente el Dictamen del Consejo de Estado, argumentando que “lo que demanda el interés superior del menor es que se adopten las medidas necesarias orientadas a su escolarización en caso de que, con ocasión de la solicitud o renovación de la residencia de la persona que tiene a su cargo a un menor, se ponga de manifiesto una situación lesiva de su derecho a la educación. La falta de escolarización no debería conducir a la denegación de solicitudes”.

Por otra parte, y no sólo para este supuesto sino también para varios otros recogidos en la nueva normativa, las autoridades podrán valorar diferentes informes que se hayan solicitado de oficio para poder tramitar la solicitud, tales como la situación penal del inmigrante, el cumplimiento de sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social, y “se valorarán” (afirma de forma taxativa la futura norma, de acuerdo con lo dispuesto en la LO 4/2000, modificada) el “esfuerzo de integración del extranjero”, que se recogerá en el “informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia”. Me remito a la explicación efectuada en el apartado relativo a la autorización de residencia temporal.

j) En mis comentarios me he referido siempre a la persona trabajadora contratada para prestar un trabajo por cuenta ajena, pero sería incorrecto no terminar esta explicación del “bloque de ajenidad” sin referirse al sujeto empleador y más concretamente a los criterios fijados en el artículo 66 que permitirán garantizar una cierta certeza a la hora de saber si es posible una contratación, “los medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo” en el supuesto de tratarse de una persona física, supuesto que es el concurre, por poner el ejemplo más significativo, cuando se contrata a una persona para prestar sus servicios en el hogar familiar. Me parece positivo abandonar la técnica legislativa de la mera instrucción o circular administrativa para tratar esta cuestión y recoger los criterios en una norma de mucho mayor rango legal.

Desde este planteamiento previo, cabe decir que la norma incluye en el montante económico de que debe disponer el empleador el salario que debe abonar a la persona trabajadora, “que deberá ajustarse a las (cuantías) establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad” (es decir, el convenio colectivo aplicable, o como mínimo el Salario Mínimo Interprofesional, 21,38 euros/día o 641,40 euros/mes en 2011), y una vez descontado este el empleador deberá obligatoriamente disponer de una cantidad que la norma considera suficiente “para atender sus necesidades y las de su familia”, siendo la del 100 % del IPREM (17,75 euros/día o 532,51 euros/mes) cuando el empleador no tenga familiares a su cargo, del 200 % cuando haya un familiar a cargo, y con el 50 % del IPREM adicional por cada nuevo miembro de la unidad familiar, en el bien entendido que se suman todas las cantidades que se perciban en dicha unidad, de tal manera que en los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros “los medios a acreditar resultarán de la suma de aquellos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar”.

Sólo se admitirá que los medios económicos provengan de subvenciones, ayudas o subsidios concedidos por las administraciones cuando se trate de personas que contraten para asistencia domiciliaria y el cuidado de menores o personas dependientes. Si se trata de empresas, podrá justificarse la solvencia con la información relativa a la cifra de negocios durante los tres años anteriores, y también el promedio anual de personal contratado, en el que deberá computarse tanto el personal de nuevo ingreso como aquel que haya extinguido su relación.