sábado, 5 de marzo de 2011

Una nota sobre algunas alegaciones de contenido laboral al RELOEX en el informe de la subcomisión de extranjería del CGAE.

1. No les va a faltar trabajo, sin duda, a los servicios jurídicos del Ministerio de Trabajo e Inmigración, y más en concreto a los vinculados a la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, ante las numerosas alegaciones formuladas por muy diversas instituciones, organismos y entidades al borrador del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, modificada en varias ocasiones hasta llegar a la más reciente operada por la Ley 2/2009 de 11 de diciembre.

He tenido oportunidad de leer (algunas con más detenimiento e interés que otras, no se lo voy a negar ni ocultar) las publicadas en las páginas web más especializadas en extranjería (CIDC, Icam, Reicaz y Migrarconderechos), y a buen seguro que habrán llegado bastantes más a la SEIE, incluidas las formuladas por la Generalitat de Cataluña, de las que he podido leer un documento de trabajo y del que desconozco si se trata de un texto definitivo o no (además no está publicado en su página web), por lo que dejo su análisis y comentario para mejor ocasión.

El propósito de esta entrada del blog es el de efectuar un breve comentario sobre algunas de las alegaciones de contenido laboral efectuadas en el Informe elaborado por la subcomisión de extranjería del Consejo General de la Abogacía española. En cualquier caso, he de decir previamente, y con carácter general de aplicación a todos los documentos leídos, que la materia laboral, el empleo o el trabajo, no es en modo alguno prioritaria en las alegaciones efectuadas, sino que son otras cuestiones las que han merecido especial interés por parte de quienes las han formulado: las relativas a la seguridad jurídica (algo no ilógico si se repara en la destacada aportación de alegaciones del mundo de la abogacía), y la protección especial de colectivos necesitados de mayor atención, tales como menores y personas afectadas por la trata de seres humanos, mujeres víctimas de violencia de género, o personas con orden de expulsión y que no puede ejecutarse o simplemente no se ejecuta, en el bien entendido que algunas de las peticiones de modificación del futuro reglamento en estos apartados tienen también incidencia en el ámbito laboral.

Incluso, me atrevo a decir, y lo someto a mejor parecer como siempre decimos los juristas, que no gusta en modo alguno para bastantes alegaciones la estrecha vinculación de la inmigración con el mercado de trabajo y que para algunas entidades la inmigración debe ir vinculada más al libre desarrollo de las personas y de sus derechos que a las relaciones con el mundo laboral. Nada que objetar como hipótesis de trabajo, y como línea por donde avanzar, a este planteamiento, siempre que no olvidemos que los flujos migratorios, no sólo en España sino en general, han guardado una estrecha relación con la mejora de las posibilidades de vida y de trabajo de quienes emigran, y que los Estados (entre ellos España) han de conjugar esas dos realidades, que en muchas ocasiones no resulta ciertamente sencillo de llevar a cabo, en especial en épocas de crisis económica y social. También he de confesarles que me ha sorprendido el tono negativo que observo en varias aportaciones sobre el informe de integración de los extranjeros y las propuestas de reducir su valor jurídico, siendo así que ha sido la LO 2/2009 la que le ha dado un determinado valor (como consecuencia del acuerdo entre el grupo socialistas y los grupos nacionalistas) y que el Reglamento no puede hacer sino respetar.

2. La subcomisión de extranjería del CGAE ha elaborado un amplio y detallado informe sobre el proyecto de Reglamento, en el que se formulan un importante número de propuestas de modificación a dicho texto. Se trata de un informe muy rico en contenido y que debe ser objeto de cuidada atención y examen por parte de los servicios jurídicos de la SEIE, al que sólo me permito de entrada formular una observación de carácter formal, cuál es que hubiera sido conveniente homogeneizar la forma de presentación de las enmiendas al objeto de que el texto pudiera ser leído, y examinado, con más tranquilidad. Dicho esto, coincido en general con las que deberían ser las “líneas y objetivos generales del borrador” a juicio de la subcomisión, y más concretamente con la tesis de la consolidación de un modelo basado en la regularidad y que evite situaciones de irregularidad sobrevenida, y que para ello el futuro Reglamento “debe garantizar un funcionamiento y gestión correcto de los procedimientos de autorización de residencia y trabajo”.

En el resumen “sucinto” o ejecutivo de las modificaciones propuestas se presentan dos que afectan directamente al ámbito laboral: en primer lugar, posibilitar que en el cómputo de dos años de estancia en España para poder solicitar, junto con el cumplimiento de otros requisitos, la autorización excepcional por arraigo laboral, se incluyan si así pudiera ser, períodos de regularidad administrativa de una persona que posteriormente ha pasado a la situación de irregularidad sobrevenida, al objeto de facilitar el uso de esta figura para reducir las situaciones de irregularidad y valorar el tiempo que ha estado de forma regular en el mercado de trabajo; en segundo término, y bastante más polémica que la anterior aunque el debate tiene un buen contenido jurídico sobre las posibilidades reglamentaria de desarrollo de algunos preceptos de la LO 2/2009 y alguna sentencia de instancia ya se ha pronunciado en estos términos, la manifestación de que disponer de un nuevo contrato de trabajo y estar regularmente dado de alta como consecuencia de ello en la Seguridad Social, debe dar lugar “sin otras condiciones añadidas” a “la renovación de la autorización por mandato legal”.

En la presentación del documento, cuya autoría conjunta entiendo que asume la subcomisión en pleno, se informa de que el estudio de las materias que guardan más relación con los contenidos laborales de la extranjerías, los títulos IV (residencia temporal) y VII a X (extinción de las autorizaciones de residencia o de residencia y trabajo, gestión colectiva de contrataciones en origen, autorizaciones para extranjeros con alta cualificación, o trabajadores transfronterizos) se ha realizado por las letradas Sra. Isabel Gómez y Sra. Sonia Martínez, de los Ilustres Colegios de Abogados de Alicante y Lleida respectivamente, asumiendo también el análisis del título IV y del V (este último dedicado a la residencia por circunstancias excepcionales, y en lo que ahora me interesa destacar el arraigo laboral) a la letrada Margarita Palos del Ilustre Colegio de Abogados de las Islas Baleares. Me detengo en el comentario de algunas propuestas de contenido sustantivo, obviamente siempre a mi parecer (que quizás no coincida con el de las personas que han redactado el texto en algunos preceptos que considero cambios de forma y que quizás ellas consideren más relevantes, y dejo abierta la puerta al debate)

3. En primer lugar, cabe destacar la formulación de una propuesta de inclusión en el título IV, dedicado a residencia temporal y trabajo, sobre la regulación específica de la autorización de trabajo para determinados supuestos que afectan a penados extranjeros, al objeto de cumplir con lo dispuesto en el último inciso del artículo 36.1 de la LO 2/2009 y evitar, según se afirma en la motivación, que el desarrollo reglamentario se produzca mediante una instrucción de la SEIE. Se trata de una autorización que guarda relación, en su caso, con la prestación de una actividad productiva en centros penitenciarios y que se prolonga hasta su finalización, y en otros con la situación de disponibilidad jurídica limitada para prestar esa actividad en razón de su situación penal (ej.: libertad condicional), pero que no impide, si así se autoriza, la realización de un trabajo por cuenta ajena o propia si se cumplen los requisitos previstos en el precepto. Supongo que será una propuesta examinada con bastante atención por los servicios jurídicos de la SEIE, dada la obligatoriedad de regular la actividad laboral de los penados extranjeros.

En segundo término, la propuesta de diferenciar jurídicamente el retorno voluntario “incentivado” de un extranjero a su país de origen y el retorno voluntario “sin más”, es decir la decisión adoptada sin estar condicionado por una norma (básicamente me imagino que se está pensando en la de capitalización de las prestaciones por desempleo, el Real Decreto-Ley 4/2008 de 19 de septiembre, desarrollado por el Real Decreto 1800/2008 de 3 de noviembre) es enfatizada en las propuestas de la subcomisión de extranjería y también en alegaciones de otras entidades que he leído, plasmándose una propuesta de modificación en el cambio sugerido del artículo 64.1 d), de tal manera que la autorización de residencia y trabajo pueda concederse cuando haya transcurrido el plazo de compromiso de no retorno fijado en caso de retorno voluntario “incentivado”. Ciertamente, la propuesta tiene bastante lógica si se repara en que cualquier persona extranjera puede abandonar libremente España por decisión propia, y no se alcanza a ver cuál sería el motivo de la prohibición durante tres años de su regreso. Es una enmienda que debe ser objeto de cuidada atención.

En tercer lugar, algo (o mucho) más difíciles de aceptar a mi parecer son las modificaciones propuestas a los requisitos requeridos (artículo 64) para la concesión de una autorización inicial de residencia y trabajo, aún cuando es loable el deseo de vincular la regulación de esos criterios a la difícil situación del mercado laboral español.

Se plantea la incorporación de la palabra “previsiblemente” a la “actividad continuada” que debe garantizar el empleador al trabajador durante la vigencia de la autorización inicial, pero no creo que ello incorpore mayores certezas de que esa actividad va a ser continuada en el tiempo, aunque quizás pueda ser un criterio interpretativo a tomar en consideración por la autoridad competente (estatal o autonómica) para resolver sobre la concesión de dicha autorización inicial de trabajo.

Aunque entiendo perfectamente la propuesta, auguro la no aceptación de la de cambio de la fecha de inicio del contrato o relación laboral, que en la futura norma reglamentaria, que desarrolla estrictamente la LO 2/2009, se vincula “al momento de la eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena”, mientras que por el contrario la propuesta de la abogacía vincula su eficacia “a la concesión del correspondiente visado de residencia y trabajo y su efectiva entrada a territorio español”• Insisto, nada que objetar desde el punto de vista de hipótesis de trabajo a la propuesta de modificación en el terreno jurídico…, si no fuera porque esa hipótesis no ha sido la seguida por el legislador en la LO 2/2009 que ha vinculado estrechamente afiliación y alta en la seguridad social (o sistema mutualista alternativo al RETA para determinadas actividades por cuenta propia como bien se encargan de recordar, y proponer, algunas enmiendas a partir del artículo 104) para la validez de la prestación laboral contractual.

En fin, en el artículo 64 c) se propone suavizar la cuantía de la percepción económica que perciba quien trabaje a tiempo parcial (que en el futuro Reglamento se concreta en el salario mínimo interprofesional a jornada completa y en cómputo anual) pasando a ser la que le corresponda del SMI en proporción a las horas trabajadas y aceptándose además que se presenten dos o más contratos a tiempo parcial con diferentes empleadores. Entiendo el argumento utilizado de adecuación de la situación contractual del extranjero a la realidad del mercado laboral, también creo que hemos de ser prudentes para conseguir que el salario que perciba dicho trabajador sea suficiente para subvenir a sus propias necesidades y, en su caso, para facilitar la reagrupación familiar.

Además, la vocación “tuitiva” de algunas propuestas del documento se manifiesta por ejemplo, en la propuesta de no tomar en consideración la situación nacional de empleo en el supuesto de “solicitudes realizadas a jóvenes de 18 años que provengan de centros residenciales tutelados por la entidad de protección de menores competentes”, con el argumento de que de dicha forma se permite trabajar a quienes no hubieran obtenido autorización, si bien quizás sería necesario introducir alguna matización para, aquí sí, tomar en consideración cada situación particular que se produzca.

En cuarto lugar, coincido con las propuestas de la subcomisión relativas a la supresión de algunos apartados del artículo 65, relativo a la determinación de la situación nacional de empleo y sobre el que ya manifesté mis críticas en una entrada anterior del blog. La indeterminación del precepto en algún caso, y la carga de trabajo administrativo que incorpora en otros, sin que pueda razonablemente preverse cuál va ser el resultado positivo de ese incremento de carga, avalan a mi parecer la petición de supresión del párrafo 6 del art. 65.1, y de los párrafos 6 y 8 del art. 65.2.

Por último, en cuanto a las propuestas de modificación del artículo 71, relativo a la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, consistentes en la incorporación de la referencia a la tenencia de un nuevo contrato (con copia del último inciso del artículo 38.6 a de la LO 2/2009) y la supresión de los párrafos b) y c) que regulan otros supuestos posibles para lograr dicha autorización, creo que su primera parte se basa en la interpretación literal de la norma legal y la hipótesis de que no puede ser desvirtuada por una norma reglamentaria, algo que en puridad jurídica es totalmente cierto y que ha merecido ya el parecer favorable de alguna resolución judicial, y de ahí que si la LO 2/2009, con acierto o no ya es otra cuestión, reconoció el derecho a la renovación “cuando se cuente con un nuevo contrato” sin mayores limitaciones, parece lógico que se pida que también se recoja en la correspondiente norma reglamentaria.

En cambio, no coincido con el parecer de la subcomisión sobre la suspensión de los apartados b) y c), ya que me parece que son otras posibilidades que abre la normativa reglamentaria, que no hace sino reformar/mejorar el Real Decreto 2393/2004 en el apartado del período de actividad laboral de tres meses por año (anteriormente seis). En cualquier caso, el debate sobre los requisitos para renovación de autorización deberá ser uno de los que merezca más atención por parte de los servicios jurídicos de la SEIE dada la importancia que tiene acertar jurídicamente en un precepto que puede afectar a las vidas de muchas personas que sufren dificultades, o pueden sufrirlas en un futuro inmediato, en el mercado de trabajo.

Continuará … casi seguro.