El desarrollo de la reforma laboral. El proyecto del Real Decreto de reglamento de los procedimientos de expedientes de regulación de empleo (II).

3. El título I regula el procedimiento administrativo de regulación de empleo e incluye numerosas “aclaraciones prácticas” de aquellas cuestiones litigiosas que se han suscitado durante los 15 años de vida del RD 43/1996 y que demuestra que los redactores de la norma tienen buen conocimiento de aquello sobre lo que están trabajando (sin entrar ahora si se está de acuerdo o no con las tesis expuestas en el proyecto normativo). En la normativa vigente la regulación se encuentra recogida en los artículos 1 a 3 del RD 43/1996.

Me parece importante la concreción relativa al cómputo de la plantilla de la empresa, aunque creo que así debería ser en cualquier caso con arreglo a la normativa vigente, consistente en la inclusión de todos los trabajadores que presten sus servicios el día en que se inicie el procedimiento y “cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada”. Igualmente, la concreción de la consideración de interesados en el procedimiento, una vez dictada la resolución por la autoridad administrativa laboral, de los trabajadores afectados por el ERE, a los efectos de interposición de demandas ante los juzgados de lo social y recursos ante las autoridades administrativas y, de momento, ante los juzgados y tribunales de la jurisdicción contencioso – administrativa.

En la misma línea de novedad relativa, resultado de la incorporación al texto de cuestiones suscitadas durante la aplicación de la normativa anterior y que suscitaban diferentes respuestas judiciales, nos encontramos con la posibilidad de que el ERE puedan incluir más de un centro de trabajo, siempre y cuando obviamente se trate de centros que estén afectados por las mismas causas y se propongan medidas de carácter conjunto para resolver la situación creada. Por cierto, la presentación de un ERE que afecte a dos o más centros de trabajo tiene también bastante importancia a efectos de determinación de cómo se llevará a cabo la negociación durante el período de consultas y cómo se compondrá la comisión negociadora de la parte laboral y los criterios para concretar cómo podrá alcanzarse la mayoría para la adopción de acuerdos en una hipotética comisión en que haya representantes designados por los trabajadores y también “trabajadores afectados que no hubieren otorgado su representación”, así como también en la resolución que dicte la autoridad laboral porque podrá estimarse parcialmente la petición y aceptar el ERE, por ejemplo, sólo para un centro de trabajo cuando quede acreditada la causa extintiva pero no de forma suficientemente justificada “la razonabilidad del número de extinciones pretendido” para dos o más centros de trabajo.

Con respecto a la legitimación para intervenir en el procedimiento del ERE, la futura norma incorpora las nuevas reglas establecidas en la reforma de la LET, posibilitando que la representación de los trabajadores en aquellos centros de trabajo en los que no dispongan de representantes pueda ser atribuida a una comisión de los propios trabajadores designada ad hoc, a la representación legal de los trabajadores en otro centro de trabajo de la misma empresa (supuesto no contemplado de forma expresa en la reforma del artículo 41.4, al que se remite el artículo 51, y que suscita duda sobre su consideración ultra vires), y a una representación sindical de los sindicatos legitimados para formar parte del convenio que afecta a la empresa.

4. El capítulo II regula el procedimiento de los ERES de extinción de las relaciones de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, recogido en la normativa vigente en los artículos 5 a 16 del RD 43/1996. Es aquí donde se han centrado, como he indicado con anterioridad, las críticas del mundo empresarial por lo que respecta a las extinciones por causas económicas, sin duda las que suscitaron también un debate más polémico en el trámite parlamentario de la reforma laboral que culminó con la Ley 35/2010. Por el contrario, la redacción del artículo 7 sobre documentación por causas técnicas, organizativas o de producción, es mucho más “light”, si se me permite la expresión, ya que sólo se requiere aportar la memoria en la que se justifique debidamente la decisión adoptada y los informes técnicos que justifiquen en su caso dicha decisión.

A) En el texto vigente (artículo 6.1 del RD 43/1996) se requiere la presentación de una “memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo, acompañando a estos efectos toda la documentación que a su derecho convenga y particularmente, si la causa aducida por la empresa es de índole económica, la documentación debidamente auditada acreditativa del estado y evolución de su situación económica, financiera y patrimonial en los tres últimos años, y si son de índole técnica, organizativa o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos de la causa o causas alegadas como motivadoras del despido, medidas a adoptar y sus expectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa”.

En el proyecto de RD la documentación económica se refiere a los dos últimos años, debiendo aportarse también las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del procedimiento. En el conflictivo supuesto de previsión de pérdidas, previsto en el artículo 51 de la LET (tras la modificación operada por la Ley 35/2010) con la única vinculación a la situación económica negativa de la empresa, el proyecto de RD es ciertamente mucho más concreto, y restrictivo desde el punto de vista empresarial, ya que requiere que se aporte tanto la documentación económica prevista para cualquier otro ERE por causas económicas como también “los criterios utilizados para su estimación”, y un informe técnico sobre el carácter y evolución de esa previsión de pérdidas que estará basado “en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la evolución de la empresa en el mismo o de cualquier otras que puedan acreditar esta previsión”. La concreción (¿restricción?) de esta causa va aún más lejos en el proyecto del RD, ya que además de demostrarse por parte empresarial que dicha previsión justifica la razonabilidad de la decisión extintiva propuesta, se exige la acreditación por parte empresarial de que las pérdidas de futuro “no tengan un carácter meramente coyuntural”.

Por otra parte, también se prevé el supuesto cada vez más frecuente de una empresa que presenta un ERE y forma parte de un grupo de empresa con obligación de presentación de cuentas consolidadas, y en tal caso deberán presentarse las cuentas anuales e informes de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo en los estrictos términos fijados en el artículo 6.4; si no existiera tal obligación, deberán presentarse las cuentas no sólo de la empresa que solicita el ERE sino también de las restantes empresas del grupo siempre que las mismas tengan su domicilio social en territorio español, la misma actividad que la empresa solicitante o bien pertenezcan al mismo sector de actividad, y además “tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante”

B) En toda la tramitación de cualquier expediente habrá que presentar una documentación común que incluirá todos los datos sobre número y clasificación profesional de los trabajadores, tanto de los afectados como del conjunto de los pertenecientes a la empresa durante el último año; la justificación de la razonabilidad de la medida (respetando aquí a mi parecer plenamente lo dispuesto en el artículo 51 de la LET que ahora se desarrolla); criterios para seleccionar a las personas afectadas y período durante el que se producirán las extinciones; información sobre composición de la representación de los trabajadores (hay aquí a mi entender, y salvo mal entendimiento por mi parte de la norma, una cierta contradicción en términos de plazos, ya que se trata de la solicitud que presenta la empresa cuando quizás todavía no se hayan designado a los representantes); escrito de solicitud de informe a la representación legal de los trabajadores; en fin, el plan de acompañamiento social cuyo contenido se describe de forma muy completa en el artículo 9. El momento de la solicitud y el contenido de la misma es especialmente importante para determinar el procedimiento a seguir y la competencia de la autoridad administrativa laboral, ya que es posible que durante el período de consultas se reduzca el número de trabajadores o de centros de trabajo afectados, pero ello “no alterará la competencia para resolver” que como he indicado vendrá determinada por la solicitud por la que se inicia el procedimiento.

Respecto a esta documentación común quiero poner de manifiesto una duda que me surge después de leer el apartado c) del artículo 8 y que convendría aclarar, en aras a garantizar la seguridad jurídica y evitar conflictos; en dicha letra se indica que el empresario deberá concretar los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser afectados por el despido, si bien inmediatamente a continuación añade, y aquí viene mi duda, que ello sólo será obligatorio “cuando no se presente una relación nominativa de trabajadores afectados”. La dicción de la norma es clara y no deja aparentemente lugar a equívocos sobre su interpretación literal, pero ello no obvia en modo alguno a mi parecer que la empresa deba explicar en la memoria, como mínimo, cuáles son los criterios que se han utilizado para tomar dicha decisión, dado que en otro caso se deja al trabajador afectado por la decisión y que no esté de acuerdo con la misma, en una situación de indefensión por no conocer el criterio o criterios utilizados por la empresa. También se me hace difícil imaginar que la representación de los trabajadores pueda emitir un informe con las debidas condiciones previas de disposición de suficiente información si sólo se presenta por la empresa una relación de trabajadores afectados y no hay mayor o menor explicación que justifique la decisión empresarial.

C) Una valoración muy positiva merece la regulación del plan de acompañamiento social en el artículo 9, con la relación de un amplio elenco de medidas que podrían adoptarse para atenuar los efectos de la medida extintiva y de evitación de la misma, directa o indirectamente, de la misma para un buen número de trabajadores (recolocación interna, movilidad funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, acciones de formación o reciclaje profesional, promoción del empleo por cuenta propia, etc.).

Hay dos apartados del precepto que interesa destacar: en primer lugar, la obligación que establece la norma de presentar el plan junto con la solicitud de inicio de tramitación del expediente, sin perjuicio lógicamente de las negociaciones que se produzcan durante la tramitación del expediente y que pueden llevar a modificaciones del mismo, teniendo un toque optimista la norma, o al menos así me lo parece, en este punto, ya que cree que es posible que durante el período negociador no sólo se concrete sino que también se “amplíe” el contenido del plan, el cual “deberá ser presentado al finalizar dicho período; en segundo término, que el plan puede incluir el acuerdo de recolocación de trabajadores por medio de empresas de recolocación autorizadas con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto 1796/2010 de 30 de diciembre sobre agencias de colocación, objeto de detallada explicación en una anterior entrada del blog, debiéndose concretar en tal caso en el acuerdo final la concreción y el detalle de esta medida y “la identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo”.

La importancia de un acuerdo pactado sobre el plan de acompañamiento se muestra también en el plano de defensa judicial de los derechos de los trabajadores afectados, ya que su incumplimiento total o parcial podrá dar lugar a la presentación de la oportuna demanda ante el juzgado de lo social solicitando que el empresario cumpla “con las medidas incluidas en el plan de acompañamiento social o, en su caso, las medidas consideradas en el artículo 51.4 del Estatuto de los trabajadores o cualesquiera otras que se pudieran contener en su solicitud final…”

D) La regulación del período de consultas se encuentra en el artículo 11 y se ajusta en cuanto a los plazos, lógicamente, a las modificaciones introducidas en el artículo 51 de la LET por la Ley 35/2010. En este apartado conviene recordar la importante modificación operada por la reforma en el apartado 4 del artículo 51, ya que mientras en el texto de la LET anterior a la modificación se fijaba un plazo para el período de consultas “no inferior a treinta días naturales o de quince en caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores”, en el ahora vigente la palabra “inferior” se sustituye por “superior”, un cambio de no menor calado precisamente.

Sobre este cambio mantengo desde hace días un interesante debate con uno de los profesores expertos en toda la regulación de los ERES y que tengo la suerte de tenerlo muy cerca de mi despacho, el profesor Fusté i Miquela, sobre si la norma española (tanto la legal como la futura reglamentaria) respeta los términos del artículo 4.1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a despidos colectivos, en el que se dispone que “Los despidos colectivos cuyo proyecto haya sido notificado a la autoridad pública competente, surtirán efecto no antes de treinta días después de la notificación prevista en el apartado 1 del artículo 3, sin perjuicio de las disposiciones que regulan los derechos individuales en materia de plazos de preaviso”, y la posible vulneración del efecto útil que se predica de las disposiciones de la UE por parte del Tribunal de Justicia. Es muy interesante el debate que hemos tenido sobre este precepto, si bien creo que las posibilidades de intervención estatales son bastantes, con pleno respeto de la normativa de la UE, ya que el segundo párrafo de dicho precepto dispone que “los Estados miembros podrán conceder a la autoridad pública competente la facultad de reducir el plazo contemplado en el párrafo anterior”.

Desde esta perspectiva jurídica es desde donde creo que puede entenderse el cambio producido y también la concreción efectuada en el proyecto de reglamento sobre cuándo deberá entenderse finalizado el período de consulta, que no será sólo cuando finalice el mismo, con o sin acuerdo de las partes, sino también, y son supuestos cada vez más frecuentes en la práctica negociadora, cuando se alcance un acuerdo en el período de consultas (hayan transcurrido, es igual, 1 o 29 días, por poner dos ejemplos extremos) o bien “cuando las partes lo manifiesten expresamente” (vuelvo a insistir, hayan transcurrido 1 o 29 días).

La importancia de un acuerdo, o desacuerdo, relativamente rápido es que obliga a la parte empresarial en un plazo máximo de 5 días a presentar la solicitud final del expediente que presenta y las condiciones del mismo, y si hubiere acuerdo la autoridad laboral resuelve en el plazo máximo de 7 días, con lo que los plazos para la resolución administrativa y finalización de la tramitación son ciertamente breves. No parece, por el contrario, que los redactores de la norma, hayan contemplado la hipótesis de que la finalización del período de consultas por cualquier motivo y la no presentación de la solicitud en el plazo referenciado haya abierto el camino para el archivo de las actuaciones por la autoridad administrativa laboral, ya que dicha actuación sólo se practicará, si el futuro RD se manifiesta en los mismos términos que el proyecto, sólo cuando haya “transcurrido el plazo máximo para el período de consultas”.