El desarrollo de la reforma laboral. El proyecto del Real Decreto de reglamento de los procedimientos de expedientes de regulación de empleo(y III).

E) La ordenación del procedimiento contempla un destacado papel para el informe de la ITSS cuando se inicie de forma “ordinaria”, es decir mediante la presentación de solicitud por parte empresarial. Y digo que contempla un papel destacado no porque antes no tuviera que intervenir la ITSS, que ya lo hacía emitiendo el informe en el mismo plazo de 10 días estipulado en el proyecto de RD, sino por la amplitud con la que ahora el futuro texto concreta la actuación de la ITSS y que me ha hecho ver certeramente con su amplia experiencia profesional en la materia la profesora Mercedes Martínez Aso, de la Universidad de Girona, de tal manera que parece que el informe deba versar, y así lo creo después de leer tanto la reforma del artículo 51 de la LET como el segundo párrafo del artículo 12.2 del proyecto de RD, no sólo sobre la existencia de la causa sino también sobre la razonabilidad de la misma y su adecuación para evitar una situación más negativa para el empleo de los trabajadores de la empresa y de la viabilidad del proyecto empresarial, debiendo además emitir una valoración sobre el alcance y contenido del plan de acompañamiento social, por cierto un plan que no se olvide que puede variar mucho durante la negociación del período de consultas y que, por consiguiente, podría parecerse muy poco al inicialmente presentado por la representación empresarial.

F) Sin embargo, la novedad más significativa a mi entender en el texto ahora de comentario no la he visto reflejada o analizada en comentarios jurídicos o de los medios de comunicación, y es de un importante calado. El artículo 12 autoriza de forma expresa (la norma vigente no lo impide pero tampoco tiene una mención tan clara como la ahora comentada) a presentar una solicitud empresarial que incluya ya el acuerdo de la representación de los trabajadores (es decir una negociación previa que se me antoja posible con una representación unitaria existente en el centro de trabajo, pero no así cuando haya que designar representantes, porque ello deberá producirse en un período de 5 días a partir de la presentación de la solicitud de ERE); en tal caso, la petición de informe a la ITSS “será potestativa para la autoridad laboral”, sin perjuicio de que de la resolución que se dicte, en un período de 7 días naturales, se dé traslado tanto a la propia ITSS como a la entidad gestora de la prestación por desempleo para que informen en su caso si se ha producido “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”. Repárese además en la tajante redacción del artículo 14.1 sobre el contenido del acuerdo adoptado por las partes, que a salvo de alguna circunstancia que lo haga contrario a derecho, “vincula a la autoridad laboral”, y que la autorización se producirá tanto si se dicta resolución expresa como si no se hace, ya que en caso de silencio administrativo la futura norma dispone que “se entenderá autorizada la medida extintiva en los mismos términos”.

G) En el período previsto para proceder a las extinciones autorizadas por la resolución administrativa, cabrá una nueva petición empresarial para modificar el período de ejecución del ERE o bien “para ampliar el número de extinciones autorizadas o las condiciones de las mismas” (supongo que la no referencia a la posibilidad de que la empresa reduzca por su propia voluntad el número de trabajadores afectados se debe a que no requiere autorización para ello y que forma parte de su poder de dirección y organización de la empresa, siempre y cuando en la decisión no existan criterios que puedan calificarse de discriminatorios para los trabajadores afectados) fijado para el período de consultas. La autorización se concederá si subsisten las causas y, lo que es más importante, si hay acuerdo expreso con la representación del personal.

H) En relación con el derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores en la empresa, la futura norma respeta, como no podía ser de otra forma, los términos de esa preferencia fijada tanto en la LET como en la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical, si bien no cierra la puerta a que la inclusión en un ERE de un representante se produzca (algo también contemplado implícitamente en la normativa vigente), pero ello sólo será posible si la empresa justifica debidamente su afectación en el ERE, protección que se extiende también a “cualquier otro trabajador a los que una norma con rango de ley o un convenio colectivo pueda otorgar este derecho”.

5. El capítulo III regula la suspensión del contrato y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con estricta sujeción a las modificaciones incorporadas por la reforma laboral al artículo 47 de la LET, regulación recogida en la normativa vigente en el artículo 20 del RD 43/1996.

De tal manera, la suspensión deberá afectar a días completos, continuados o alternos, “durante al menos una jornada ordinaria de trabajo”, y la reducción de jornada comprenderá entre un 10 y un 70 %, “computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual”. A diferencia de la decisión extintiva (aunque creo que se trata de un precepto pedagógico, ya que sería así aun cuando no existiera), la autorización de la medida de suspensión o reducción “no generará derecho a indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados”.

Repárese, por una parte, en que el procedimiento se aplicará, a diferencia de la normativa reguladora de la extinción y en la que se establecen determinados porcentajes, “cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada”, y por otra que la mayor flexibilidad concedida por la futura norma para autorizar la suspensión o reducción se concreta más que en la normativa todavía vigente, ya que la causa económica podrá acreditarse con la presentación de la documentación correspondiente al último ejercicio económico (a diferencia de la de los dos años anteriores previstas en el expediente de extinción de contratos), que acompañará a la de “las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la solicitud del procedimiento”.

6. El capítulo IV regula la extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor, en la actualidad regulado en los artículos 17 a 19 del RD 43/1996. Hay dos novedades significativas en el proyecto de reforma:

A) En primer lugar, y como ya he indicado con anterioridad, se incluye de forma expresa la obligación de la autoridad administrativa laboral de recabar informe de la ITSS, previsión que no estaba recogida de forma expresa en la normativa todavía vigente, aun cuando no hay problema jurídico alguno para su solicitud en cuanto que el artículo 19 del RD (cuya redacción en este punto se mantiene ahora inalterada) permite a dicha autoridad solicitar los informes “que considere indispensables”.

B) La segunda modificación es ciertamente más sorprendente, y requeriría probablemente de un mayor esfuerzo de justificación por los redactores de la norma en la introducción si finalmente se aprueba en los términos ahora recogidos en el artículo 27. En el supuesto que no haya quedado acreditada la fuerza mayor (y parece que en tal supuesto obviamente la autoridad laboral denegará el ERE), se concede, si se me permite la expresión, “una segunda oportunidad” a la empresa, siempre y cuando tenga el visto bueno de la representación de los trabajadores, para la presentación, y aceptación del ERE; en efecto, con una redacción del texto en el que se deja claramente entrever que las partes han de ponerse de acuerdo para justificar que hay una causa económica, técnica, organizativa o de producción, cuando no pueda demostrarse fehacientemente la fuerza mayor, se permite a la empresa presentar el ERE con acuerdo y en tal caso, recuérdese lo dispuesto en el artículo 14, la autoridad laboral quedará vinculada por el mismo (salvo que pueda probarse dolo, fraude, coacción o abuso derecho en su firma) y lo autorizará en un plazo de 7 días naturales, ya sea de forma expresa o por silencio administrativo positivo. Dicho en otros términos, la futura norma abre la puerta a que todo ERE derivado de una hipotética fuerza mayor que no quede debidamente probada y por tanto no se autorizado, sí pueda serlo por una “reconsideración” de la causa o causas que lo motiven y cuando la representación de la parte trabajadora haya dado su visto bueno al texto presentado por la empresa, ya sea directamente o en la fase de negociación durante el período de consultas. De la redacción del texto surgen dudas que convendría aclarar, de si sería necesario presentar una nueva solicitud de ERE o bien el nuevo acuerdo se podría producir en el período de consultas, ahora ampliado, del primero.

7. El capítulo V regula la extinción de relaciones de trabajo por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, en la actualidad recogida en el artículo 21 del RD 43/1996. La única novedad incorporada por la futura norma es la referencia expresa a que la extinción deberá incluir “las disposiciones relativas al plan de acompañamiento social”, una manifestación aún más clara y evidente de la importancia que el futuro Reglamento, que no hace en este punto sino seguir escrupulosamente el mandato de la LET en su versión reformada tras la entrada en vigor de la Ley 35/2010, concede a la puesta en marcha del plan como elemento necesario para la aprobación de un ERE.

8. Por último, hay que referirse al título II, que regula el procedimiento de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, en la actualidad recogido en los artículos 22 a 26 del RD 43/1996. Recuérdese que se trata de la posibilidad concedida por el artículo 40 de la LET a la autoridad administrativa laboral de suspender la ejecutividad del traslado colectivo de trabajadores por un período no superior a 6 meses, a fin y efecto de tratar de acercar las posiciones de las partes y buscar un acuerdo, en el bien entendido que dicha suspensión no impedirá que la decisión del traslado sea ejecutiva y de obligado cumplimiento si no se produjera un acuerdo durante dicho período.

Con respecto al texto vigente, el proyecto de RD incorpora la referencia a que la intervención de la autoridad administrativa laboral se producirá “previa petición formulada al efecto”, manifestación que parece querer acotar su intervención sólo a los supuestos en que así lo requiera la parte trabajadora (ya que no alcanzo a ver el interés de la parte empresarial que ha adoptado la medida de traslado de solicitar su paralización temporal). No existen más modificaciones en el nuevo texto, por lo que baste recordar que la resolución administrativa decidirá sobre la posible existencia de causas que justifiquen la suspensión a partir del contenido de la solicitud de parte y del informe preceptivo emitido por la ITSS (por cierto, tengo dudas de que la ITSS disponga del plazo máximo de 10 días naturales para emitir su informe si nos hemos de atener al cumplimiento de los restantes plazos regulados en la norma, pero espero conocer la respuesta práctica de boca de mis amigos y amigas de la propia Inspección), en el bien entendido además que la resolución podrá decidir la suspensión por un período máximo de 6 meses, y por consiguiente también por un período inferior.