Más sugerencias para el Ministro de Trabajo e Inmigración. Ahora, sobre los Expedientes de Regulación de Empleo y el despido objetivo

Las maravillas de la tecnología me permiten leer una entrevista con el Sr. Valeriano Gómez publicada hoy domingo en La Voz de Galicia, de la que he tenido conocimiento a través de uno de mis seguidores de twitter. En dicha entrevista a la pregunta del periodista sobre la regulación del despido en la reforma laboral el Sr. Gómez responde lo siguiente:

“-Antes de la reforma, el despido objetivo exigía una situación negativa de las empresas. La reforma sustituye esa expresión por pérdidas y previsión de pérdidas. Hay que aclarar y regular mejor el despido por previsión de pérdidas. Hay que definirlo mejor en los reglamentos, pero eso no altera la manera en que se despide. Por ahí no cabe esperar grandes modificaciones. No tiene sentido que en plena crisis las empresas sigan utilizando en el 85% el despido improcedente. Y no el objetivo, cuando ahora podrían utilizarlo. No queremos que utilicen el despido. La reforma está planteada para que lo utilicen menos”.

Hace unos días publique una entrada en el blog con algunas ideas para el desarrollo reglamentario del artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. en la nueva redacción de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre. La reflexión del Ministro me lleva ahora a reiterarlas con algunas aportaciones adicionales, en especial referidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En el debate sobre política de empleo celebrado el pasado jueves en la sesión plenaria del Congreso de los Diputados el Presidente del Gobierno se refirió a la importancia del desarrollo reglamentario de la reforma laboral aprobada el pasado mes de septiembre para acabar de concretar su contenido, y también se manifestó en parecidos términos el portavoz parlamentario de Convergència i Unió. La referencia es relevante porque, tal como ya expliqué en estas mismas páginas, aún queda pendiente un amplio desarrollo durante los próximos meses, y en algunos casos con fecha de caducidad muy cercana, como es el caso de la normativa que regule la tramitación de los expedientes de regulación de empleo.

Una cuestión que me parece especialmente problemática en la reciente reforma laboral es la incorporación al nuevo artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de la referencia a “pérdidas previstas” como posible causa económica justificadora de la extinción contractual, ya sea individual o colectiva. Dado que no parece viable una nueva y rápida modificación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, podría plantearse – en una hipótesis de trabajo de deseo por parte gubernamental de buscar puntos de acercamiento con las organizaciones sindicales, muy críticas con la dicha reforma -- la hipótesis de endurecer la posible utilización de esta razón en el Real Decreto que sustituya al todavía vigente RD 43/1996 de 19 de enero, mediante la incorporación de criterios que avalen que esas posibles pérdidas se deben a razones ajenas a la empresa y que coloquen a la empresa en situación de especial gravedad, así como también en su caso la obligación de acompañar un informe sobre la veracidad técnica de dicha previsión. Siendo loable, desde el plano político, la búsqueda de argumentos jurídicos para desactivar la posible utilización de esta hipótesis para la adopción de medidas de ajuste contractual, me suscita dudas más que razonables la posibilidad que acabo de sugerir de que el desarrollo reglamentario introduzca restricciones no previstas de forma expresa en la normativa legal, y requiera de mayores requisitos a una causa que a las restantes contempladas en el artículo 51.1. En cualquier caso, parece que la amplitud con que está redactado el nuevo artículo 51.1 no debería obligar a acudir, salvo escasas ocasiones, a esta hipótesis de las “pérdidas previstas”. Por cierto, sobre la dificultad de acudir a esta razón para poder justificar la decisión empresarial se ha manifestado de forma muy crítica recientemente la mayor parte de la doctrina laboralista como también un amplio número de profesores universitarios de contabilidad; estos últimos han afirmado con total claridad que cuando la norma pretende que la empresa acredite las pérdidas previstas “está pidiendo un imposible, porque lo es determinar la objetividad de un resultado basado en una serie de hipótesis sobre algo que aún no se ha producido”.

Ciertamente, y ahora hago ya política ficción, este debate sobre las causas previstas y su posible utilización para justificar un expediente de regulación de empleo no se produciría si la norma aprobada sólo hubiera hecho referencia a las pérdidas económicas consistentes y no derivadas de una mera situación coyuntural de crisis. En cualquier caso, sí que creo, y abona mi tesis la propia dicción del artículo 51, por lo que quizás podría concretarse aún más en sede reglamentaria, que las causas alegadas deberán ponerse en relación con su impacto cobre el empleo del personal, es decir objetivando su efecto sobre los trabajadores y no meramente refiriéndose a los costes que pueda sufrir la empresa, pues no se olvide que se trata justamente de un expediente que afecta al bien más preciado de una persona trabajadora, y mucho más en el momento presente, que es su empleo.

Con respecto al mismo ámbito de debate, la extinción contractual por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sí me parece mucho más viable la posibilidad de ajustar el contenido el plan de acompañamiento social y su posible negociación con las organizaciones sindicales. Es sin duda en el contenido del plan donde se jugará buena parte del futuro de las extinciones contractuales por las causas ya citadas, dado que la autoridad administrativa laboral podría ser extraordinariamente exigente para aprobar los expedientes de regulación de empleo que llegaran sin acuerdo, o incluso en caso de acuerdo entre las partes velando porque el plan tenga un real contenido. No hay ningún problema jurídico a mi parecer para que el futuro Real Decreto concrete los contenidos mínimos obligatorios de ese plan de acompañamiento y que deberán ser respetados por las empresas que presenten EREs. Es sin duda un buen plan de acompañamiento el que puede facilitar la consecución de un acuerdo, y en este debería prestarse especial atención a mi parecer a la introducción de reglas que permitan facilitar la recolocación de todo o parte del personal afectado por la empresa en la misma u otra empresa, aún cuando la indemnización pactada (aspecto muy importante en la mayor parte de EREs) pueda ser algo inferior.

Por fin, el nuevo Real Decreto debe ser la oportunidad también para concretar cómo puede llevarse a cabo la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuando realice su tarea de velar por el cumplimiento de la legalidad en la presentación del expediente, y también cuando deba pronunciarse sobre si hay algún tipo de fraude en caso de acuerdo previo entre las partes afectadas. La reducción de los plazos que ha operado la reforma de la LET condiciona mucho sin duda la importante tarea de la ITSS, y sería bueno que el futuro Real Decreto concretara de qué forma, y con respeto a los plazos legalmente previstos, la ITSS puede llevar a cabo su tarea con todas las garantías de rigurosidad jurídicas requeridas por la normativa vigente. Una vez mantenida la autorización administrativa laboral para aprobar o denegar el ERE, carecería de sentido que la reducción de los plazos llevara aparejada la pérdida de efectividad de la actuación inspectora. Esperemos que todo el nuevo equipo de gobierno del Ministerio de Trabajo e Inmigración, y en especial el nuevo Director General de la ITSS, participen del planteamiento que acabo de exponer.