La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. (XXI).

Paso a explicar a continuación el nuevo texto de la reforma laboral, aprobado definitivamente por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 9 de septiembre. El texto ha sido publicado hoy, 15 de septiembre, en el Boletín Oficial del Congreso, y entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE. Sólo formulo una observación previa: en mi explicación destaco los aspectos más relevantes del nuevo texto, y me remito a todos los comentarios anteriores efectuados en el blog para completar el examen de la norma.

I. Capítulo I. Medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo.

1. Artículo 1. Contratos temporales.

A) En el ámbito de la contratación temporal estructural, el contrato para obra o servicio tendrá una duración máxima de 3 años, prorrogable en 12 meses por convenio colectivo sectorial.. La norma es de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma.

En la disposición final primera encontramos una referencia expresa a la actuación de la negociación colectiva en el ámbito del sector de la construcción, con la mención a la disposición final tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. En la misma, se dispone que las referencias a la duración máxima del contrato para obra o servicio contenidas en la LET se entienden “sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.”

B) La modificación del artículo 15 1 a) de la LET, en cuanto se refiere a la duración máxima del contrato, tiene también su importancia en las relaciones de trabajo en las Administraciones públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, y de ahí que se haya incorporado una referencia expresa a este precepto en la disposición adicional decimoquinta de la LET sobre los límites temporales de los contratos en las AA PP; de tal manera, la superación de la duración máxima de este contrato, al igual que cuando se supera el límite en caso de encadenamiento de dos o más contratos temporales, no será obstáculo jurídico para la obligaciones que tienen las AA PP “de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”.

La duración máxima prevista para el contrato para obra o servicio (3 años más la posibilidad de ampliación vía convencional por 12 meses), no será de aplicación “a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualquier otra norma con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación de duración superior a tres años”. Tampoco será de aplicación la regla del encadenamiento de contratos, y la conversión en fijo del trabajador, prevista en el artículo 15.5 de la LET cuando se trate de contratos laborales previstos en la LOU “o en cualesquiera otras normas con rango de ley”.

La exclusión del encadenamiento según la reforma laboral también beneficiará a las Administraciones Públicas, ya que se dispone de forma expresa que solo podrá darse ese supuesto cuando se trate de contratos celebrados “en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas”, y concretando además a efectos laborales que no forman parte de ellas “los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas”. Dicho en términos más claros aún: el ámbito de “huida” de los contratos celebrados en el ámbito universitario y en las Administraciones Públicas de la normativa general laboral se amplía considerablemente con la nueva ley.

C) Se mejora la redacción del artículo 15.5 con respecto a la normativa anterior para impedir un encadenamiento de dos o más contratos temporales durante más de 24 meses en un período de 30. De esta manera, el encadenamiento se amplía a los contratos formalizados con un trabajador aunque se trate de diferente puesto de trabajo en cada uno de ellos, así como también cuando dicha contratación se realice por una empresa distinta de la anterior o anteriores pero integrada en el mismo grupo, e igualmente se aplicará a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial (si bien en este último apartado la propuesta deja la puerta abierta a su concreción no sólo a lo que se disponga en la normativa legal sino también en la negociación colectiva).

Se han incorporado dos nuevos supuestos en la norma, que se añadirán a los ya existentes de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los que no serán de aplicación las reglas fijadas en el citado precepto para determinar en qué supuestos se produce un encadenamiento de contratos de duración determinada que puede llevar a la adquisición de fijeza del trabajador.

Por una parte, se excluyen del citado encadenamiento “los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación”. Supongo que el nuevo texto trata de dar respuesta a las reiteradas críticas formuladas principalmente desde las Administraciones Locales, dado que buena parte de sus planes o programas de empleo-formación tienen una duración determinada y se renuevan cada año en función de las disponibilidades presupuestarias. Por consiguiente, según el texto aprobado, las AA PP podrán poner en marcha planes de empleo – formación según las disponibilidades presupuestarias, y los contratos de duración determinada celebrados al amparo de la normativa de planes empleo- formación no se computarán para el cómputo del encadenamiento contractual y posterior conversión del último contrato temporal en indefinido.

Por otra, y sin que haya habido explicación en el trámite parlamentario, se excluyen también del encadenamiento los contratos temporales formalizados por las empresas de inserción registradas cuando el objeto de la prestación contractual “sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”. La exclusión de los “contratos temporales de inserción” puede justificarse a mi entender justamente por la vocación de temporalidad que debe tener la relación de un EI con un trabajador en situación o riesgo de exclusión social al objeto de posibilitar su posterior inserción en el mercado de trabajo ordinario.

En cuanto al régimen de entrada en vigor del encadenamiento se introduce una modificación técnica, consistente en la concreción de que respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad a la entrada en vigor de la norma, “a los efectos del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 18 de junio de 2010”; es decir, el punto de referencia será la fecha en que entró en vigor el RDL 10/2010.

D) La norma pretende que el trabajador tenga conocimiento de la adquisición automática de fijeza por haber superado los períodos máximos previstos de duración, para lo que se modifica el artículo 15 de la LET y se añade un nuevo apartado en el que se dispone la obligación empresarial de facilitar al trabajador un documento que concrete dicha fijeza, a entregar en un plazo de diez días desde el cumplimiento de los plazos máximos de duración contractual, sin perjuicio de las gestiones que pueda realizar el trabajador ante el Servicio Público de Empleo para recabar información sobre los contratos formalizados y su duración. Se ha incorporado una nueva infracción leve al catálogo recogido en el artículo 6 de la LISOS, consistente en la tipificación como tal de “la falta de entrega al trabajador por parte del empresario del documento justificativo al que se refiere el artículo 15.9 del Estatuto de los trabajadores”.

E) En cuanto a la indemnización por fin de contrato, la norma incrementa la cuantía anterior (8 días) hasta llegar a 12 en casos de extinción de contratos de duración determinada (a excepción, recuérdese, de los contratos de interinidad y los formativos), por lo que se produce la modificación del artículo 49.1 c) de la LET. El incremento será gradual en el tiempo, previéndose que la norma entrará parcialmente en vigor el 1 de enero de 2012, ya que los contratos formalizados a partir de esa fecha tendrán una indemnización fijada de 9 días, mientras que habrá que esperar tres años más, hasta el 1 de enero de 2015, para el cobro de la indemnización de 12 días cuando se produzca una extinción contractual de un contrato formalizado a partir de esa fecha.

2. Artículo 2. Extinción del contrato de trabajo.

A) Respecto a la extinción del contrato, cabe decir en primer lugar que se incorpora al artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como colectiva, una nueva definición de las causas de despido objetivo.

a) La norma va en la línea de hacer más fácil la posibilidad de extinguir los contratos de trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva. Además en el supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se reduce el período de preaviso de 30 a 15 días.

Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre el texto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir, más exactamente a mi parecer) qué hay que entender por causas económicas, la norma concreta qué debe entenderse por situación económica negativa, y menciona algunos supuestos (no creo que cierre la puerta a otros posibles si nos hemos de atener a la expresión utilizada “en casos tales como”): la existencia de la situación económica negativa de la empresa concurrirá “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, y la razonabilidad de la decisión extintiva (la “mínima” desaparece definitivamente del texto) podrá serlo no sólo para “favorecer” sino también para “preservar” la posición competitiva en el mercado de la empresa.

¿Qué puedo decir sobre el cambio? Pues que seguirá la litigiosidad y que seguirá siendo la jurisdicción social (y mucho más si finalmente se lleva al ámbito procesal laboral el conocimiento de todos los litigios contra resoluciones administrativas en procedimientos de suspensión de contratos, reducción de jornada y despido colectivo, de acuerdo con la obligación impuesta por el nuevo texto al gobierno de aprobar en el plazo de 6 meses desde la entrada de vigor un proyecto de ley de reforma del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en los términos referenciados) la que irá concretando para cada caso los términos generales y genéricos de la nueva norma. Estoy convencido de que buena parte de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo puede seguir siendo de aplicación para el precepto de la nueva ley.

b) Se han producido nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET, en concreto de tres epígrafes del precepto regulador de los expedientes de regulación de empleo, de no menor importancia precisamente.

-- En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubiera representación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un expediente de regulación de empleo, y se permite que en tal tesitura los trabajadores afectados atribuyan su representación “para el período de consultas y la conclusión del acuerdo” a una comisión “designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.

Ya adelanto que esta modificación es de calado (tanto en este apartado como muy especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de acordar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en sede empresarial) y que permitirá a los trabajadores elegir entre asignar la representación a sus propios compañeros o a quienes designen los sindicatos del sector de la empresa.

-- El artículo 2.3 modifica el artículo 51.4 de la LET, relativo a la tramitación del período de consultas con los representantes legales una vez que el empresario ha presentado el ERE. Dentro del plazo legalmente previsto (30 días naturales, o 15 cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores), las partes podrán acordar la sustitución de las consultas “por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa”. La modificación parece que quiere ofrecer a las partes la posibilidad de acudir a medios extrajudiciales de solución de conflictos como alternativa a la búsqueda de acuerdo entre ellas, siempre y cuando exista tal procedimiento en el convenio colectivo, acuerdo o pacto aplicable en sede empresarial. No creo que el texto aporte nada nuevo al marco jurídico existente, y parece que pudiera ser más bien un incentivo para buscar un acuerdo en sede extraempresarial que no en el propio ámbito de la empresa, además de evitar la intervención de la autoridad administrativa laboral.

-- En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a mi parecer, en qué deben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar los efectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidad de poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otros preceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por la administración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma del Real Decreto 43/1996 de 19 de enero, que regula los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, quedando el gobierno obligado a llevarla a cabo antes del 31 de diciembre para su adaptación a los cambios introducidos por la norma ahora objeto de comentario.

--- En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para la resolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, por consiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmente ese período consultivo), de tal manera que el plazo anterior de 15 días naturales se reduce a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en la norma.

C) Hay un apartado especialmente conflictivo de la norma a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación).

Que la norma busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en las modificaciones operadas en la LET y en la Ley 12/2001 por el que se regula, en su disposición adicional primera, el contrato de fomento de la contratación indefinida: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa anteriormente vigente (artículo 53.4 de la LET) se dispone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se dispone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial, como “cuando sea reconocida como tal por el empresario”.

Repito, para que no haya duda al respecto, que me estoy refiriendo a la extinción por causas objetivas únicamente de los contratos de fomento de la contratación indefinida. La técnica jurídica a utilizar en el supuesto de reconocimiento por parte empresarial de la improcedencia de la extinción será la misma que la del despido disciplinario: deberá depositarse en el juzgado de lo social, en los plazos marcados en el artículo 56.2 de la LET, la diferencia entre la indemnización a la que legalmente tiene derecho en cualquier caso el trabajador (20 días de salario/año de servicio y máximo de una anualidad) y la cuantía fijada para el despido objetivo declarado improcedente en un contrato de fomento de empleo (33 días de salario/año de servicio, y máximo de 24 mensualidades)

D) Para finalizar mi explicación en este punto he de hacer referencia a otro de los apartados más llamativos de la norma y que a mi parecer no podrá valorarse su importancia real hasta que se proceda a su regulación. Se trata del Fondo de capitalización de contratos indefinidos (inspirado en el modelo austriaco), cuya regulación se remite al desarrollo reglamentario, al objeto de que pueda entrar en vigor el 1 de enero de 2012 y para los contratos indefinidos a partir de esa fecha.

El Fondo deberá abonar una parte de la indemnización a que tenga derecho el trabajador en caso de despido (de tal forma que se reduciría la parte abonada por el empresario) o movilidad geográfica, y se prevé que pueda ser utilizado también cuando el trabajador desarrolle actividades formativas, percibiéndose la cuantía a la que no se haya accedido con anterioridad cuando se alcance la jubilación. Como la cuantía del fondo queda también por determinar, aunque se apunta que será “una cantidad equivalente a un número de días de salario por año”, no es ahora el momento de elucubrar sobre la hipotética regulación de este Fondo, porque ya habrá tiempo para ello cuando se proceda a su regulación.

3. Artículo 3. Contrato de fomento de la contratación indefinida.

Paso al análisis, a continuación, de uno de los puntos más destacados de la nueva norma, el contrato de fomento de la contratación indefinida, que introduce diversas modificaciones en su regulación anterior, contenida en la disposición final primera de la Ley 12/2001 de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (modificada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo).

A) El acceso a esta modalidad contractual se amplía a los trabajadores varones de 31 a 44 años que lleven al menos 1 mes inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo.

También se incluye como sujeto susceptible de ser contratado al amparo de esta modalidad a todo desempleado que en los dos últimos años hubiera estado contratado únicamente mediante contratos de duración determinada. Igualmente, es de aplicación a los trabajadores desempleados que hubieran extinguido un contrato indefinido en una empresa diferente de la que les contrate, durante los dos años inmediatamente anteriores a la formalización del nuevo vínculo contractual. Se entenderán válidas estas transformaciones “una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores”, a contar desde la fecha de la transformación, es decir una vez que ha transcurrido el plazo de caducidad para accionar contra un pretendido despido si el contrato temporal no se hubiera celebrado conforme a derecho.

También se han incorporado algunos colectivos femeninos con características específicas y que ya entraban dentro de los grupos bonificados en la normativa anterior de medidas de fomento de empleo: se trata de las mujeres desempleadas en los dos años inmediatamente posteriores al momento de su maternidad por nacimiento, adopción o acogimiento de menores, las mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras un período de inactividad laboral de cinco años, y las mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos.

Asimismo, y a efectos de potenciar la contratación indefinida, se permite la conversión de contratos temporales vigentes a partir del 18 de junio, con la fecha límite del 31 de diciembre de 2010, y la conversión de los celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y que se transformen antes de 31 de diciembre de 2011, siempre y cuando su duración no haya excedido de 6 meses (por cierto, la norma también incluye en este grupo a los contratos formativos, si bien los exceptúa del cumplimiento de esta duración máxima).

B) En la línea de reforzar la cobertura jurídica de esta modalidad contractual a la que el gobierno desea conceder especial importancia en el inmediato futuro, y ahora entendido ese reforzamiento desde la perspectiva empresarial de tener garantizada la seguridad jurídica de que su extinción improcedente tenga siempre, y sólo, el coste previsto por la normativa (33 días de salario/año y un máximo de 24 mensualidades), la ley traslada la carga de la prueba al trabajador.

En efecto, puede ocurrir que una empresa reconozca la improcedencia de la extinción por causas objetivas (el segundo “despido exprés”, ya que el primero queda reservado a la misma forma de actuar en el despido disciplinario) y la parte trabajadora considere que detrás de la actuación empresarial se encubre un despido disciplinario (para el que, como es bien sabido, el coste de la extinción es superior). En tal caso, si el trabajador acciona contra dicha extinción y alega que se trata de un despido disciplinario encubierto, la nueva norma dispone que “corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión”.

Recuérdese que el artículo 105 de la LPL dispone que en el juicio por despido corresponderá a la parte empresarial “la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”. Por consiguiente, la norma presume la veracidad de una decisión empresarial que (al igual, por cierto, que en el despido disciplinario) se reconoce por el propio sujeto empleador como improcedente y traslada la carga de la prueba sobre el hipotético carácter disciplinario de la actuación empresarial al sujeto trabajador y, por consiguiente, de la obligación de abonar una indemnización superior a la del contrato de fomento.

C) Se “limitan los límites” al uso de esta modalidad contractual cuando se hubiera incumplido la normativa por parte del sujeto empleador, de tal manera que la imposibilidad de su formalización se dará cuando durante los 6 meses anteriores al contrato la empresa hubiera realizado “extinciones de contratos indefinidos ordinarios por causas objetivas declaradas o reconocidas como improcedentes o hubiera procedido a un despido colectivo” (no se hace mención alguna al respecto a los despidos disciplinarios declarados o reconocidos como improcedentes) y la limitación sólo afectará a la cobertura “del mismo puesto de trabajo afectado por la extinción o despido”, una redacción mucho más “restrictiva de la restricción” que la existente en el texto del RDL 10/2010 y del proyecto de ley, en el que hacía mención a los puestos de trabajo “de la misma categoría o grupo profesional”.

Además, el deseo gubernamental de potenciar esta figura contractual se manifiesta con claridad en la nueva norma, dado que las limitaciones citadas para poder utilizar por parte empresarial esta modalidad contractual no serán de aplicación (y así será lógicamente en la inmensa mayoría de las ocasiones) cuando tales extinciones se hayan producido con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 10/2010.

D) La indemnización se mantendrá en los anteriores términos (33 día de salario/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades), si bien se reduce el coste para la parte empresarial, en cuanto que el FOGASA abonará 8 días de dicha indemnización La norma se aplica a todas las extinciones contractuales por causas objetivas que se produzcan en aplicación de los artículos 51 y 52 de la LET, siempre y cuando se trate de contratos de duración no inferior a un año y suscritos a partir de la entrada en vigor de la norma, de tal manera que si la duración es inferior será la parte empresarial quien deberá abonar íntegramente la indemnización. Su cálculo se hará en función de la extinción de que se trate “y de su calificación judicial o empresarial” (dado que no necesariamente ha de intervenir la autoridad judicial en el supuesto de extinción).

No alcanzo a entender la exclusión de este supuesto de la regla general sobre el límite señalado para la base de cálculo de la indemnización fijada en el artículo 33.2 de la LET (el salario diario no podrá exceder del triple del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias), salvo para constatar que el salario a abonar por el FOGASA corresponderá al auténticamente percibido por el trabajador (sea más o menos elevado que la base de cálculo de la LET, porque no se dice nada al respecto).

La cantidad que se abone “será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial”. Por consiguiente, parece que se ha operado un cambio relevante en cuanto al sujeto del pago de tal cantidad en primera instancia con respecto al RDL, ya que entiendo que será el empresario el que abonará el montante total de la indemnización y tendrá derecho después a resarcirse en la cantidad estipulada de 8 días por año de servicio a cargo del FOGASA.