La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (IX)

3.3. Artículo 3 sobre el contrato de fomento de la contratación indefinida.

A) Las enmiendas introducidas en el Informe han sido confirmadas por la Comisión, y se ha procedido a depurar la redacción de algunas de ellas para dotarlas de mayor rigurosidad jurídica, aún cuando tengo alguna duda sobre su conformidad a derecho que expondré a continuación.

La finalidad de las enmiendas es clara: reforzar la vía de utilización de esta modalidad contractual, de tal forma que se amplía el colectivos de trabajadores incluidos en la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 hasta dejar a muy pocas personas fuera de las posibilidades de ser sujeto de dicha modalidad.

En efecto, el cambio más significativo es la reducción de 3 meses a 1 mes como requisito obligado para que un desempleado que no se incluya en ninguno de los restantes supuestos contemplados en la norma puede ser contratado con el contrato de fomento de la contratación indefinida (recuérdese que antes de la reforma operada por el RDL 10/2010 el período de espera era de 6 meses). Además, se han incorporado algunos colectivos femeninos con características específicas y que ya entraban dentro de los grupos bonificados en la normativa anterior; se trata de las mujeres desempleadas en los dos años inmediatamente posteriores al momento de su maternidad por nacimiento, adopción o acogimiento de menores; las mujeres desempleadas que se reincorporen al mercado de trabajo tras un período de inactividad laboral de cinco años: en fin, las mujeres desempleadas víctimas de violencia de género y de trata de seres humanos.

B) Que hay contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley es algo que, además de legalmente previsto, es socialmente conocido. Parece que la finalidad de la norma, si nos atenemos a una enmienda introducida en la tramitación del proyecto de ley, es reconvertir ese contrato temporal en hipotético fraude en un contrato indefinido de fomento, pues no de otra forma ha de entenderse que la transformación de los contratos temporales en indefinidos de fomento se considerará válida “una vez transcurrido el plazo de veinte días hábiles establecido en el artículo 59.3 del Estatuto de los trabajadores, a contar desde la fecha de su transformación”. Probablemente la redacción del texto incorporado en ponencia, y que fue corregido jurídicamente por la Comisión, era mucho más clara por lo que respecta al objetivo perseguido, ya que se decía que el transcurso del plazo indicado, es decir el previsto por la LET para accionar contra el despido o la resolución de los contratos temporales, supondría “la subsanación de posibles irregularidades que pudieran afectar a la validez de los contratos temporales de dichos trabajadores…”. Ciertamente, poco o ningún sentido hubiera tenido la incorporación de esta enmienda si se partiera de la presunción de que todos los supuestos de contratación temporal que posteriormente pueden dar lugar a la contratación indefinida de fomento se han formalizado de manera conforme a derecho.

Por consiguiente, parece que la conversión de un contrato temporal en fraude de ley en contrato indefinido ordinario sólo se producirá cuando se presente una demanda en tal sentido por el trabajador con ocasión de la extinción por parte empresarial, ya que en caso contrario la conversión que se efectúe lo será bajo el paraguas del contrato indefinido de fomento del empleo. No obstante, entiendo que no hay ningún obstáculo jurídico para seguir defendiendo que cuando un trabajador considere que el contrato temporal concertado (o más de uno en su caso) no es conforme a derecho puede presentar una demanda de reconocimiento del derecho a que se declare la fijeza de su relación, y que en tal supuesto ya no podría novarse el contrato anteriormente temporal en uno indefinido de fomento de empleo, porque habría desaparecido el presupuesto previo para poder llevar a cabo dicha operación como es la existencia de un contrato temporal.

C) En la misma línea de reforzar la cobertura jurídica de esta modalidad contractual a la que el gobierno desea conceder especial importancia en el inmediato futuro, y ahora entendido ese reforzamiento desde la perspectiva empresarial de tener garantizada la seguridad jurídica de que su extinción improcedente tenga siempre, y sólo, el coste previsto por la normativa (33 días de salario/año y un máximo de 24 mensualidades), encontramos la enmienda que traslada la carga de la prueba al trabajador.

En efecto, puede ocurrir que una empresa reconozca la improcedencia de la extinción por causas objetivas (el segundo “despido exprés”, ya que el primero queda reservado a la misma forma de actuar en el despido disciplinario) y la parte trabajadora considere que detrás de la actuación empresarial se encubre un despido disciplinario (para el que, como es bien sabido, el coste de la extinción es superior). En tal caso, si el trabajador acciona contra dicha extinción y alega que se trata de un despido disciplinario encubierto, la nueva norma dispone que “corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta cuestión”.

Recuérdese que el artículo 105 de la LPL dispone que en el juicio por despido corresponderá a la parte empresarial “la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”. Por consiguiente, y esta es una cuestión que me suscita más de una duda jurídica que quiero debatir con mis compañeros más adelante, la norma presume la veracidad de una decisión empresarial que (al igual, por cierto, que en el despido disciplinario) se reconoce por el propio sujeto empleador como improcedente y traslada la carga de la prueba sobre el hipotético carácter disciplinario de la actuación empresarial al sujeto trabajador y, por consiguiente, de la obligación de abonar una indemnización superior a la del contrato de fomento.

D) Se “limitan los límites” al uso de esta modalidad contractual cuando se hubiera incumplido la normativa por parte del sujeto empleador, de tal manera que la imposibilidad de su formalización se dará cuando durante los 6 meses anteriores al contrato la empresa hubiera realizado “extinciones de contratos indefinidos ordinarios por causas objetivas declaradas o reconocidas como improcedentes o hubiera procedido a un despido colectivo” (no se hace mención alguna al respecto a los despidos disciplinarios declarados o reconocidos como improcedentes) y la limitación sólo afectará a la cobertura “del mismo puesto de trabajo afectado por la extinción o despido”, una redacción mucho más “restrictiva de la restricción” que la existente en el texto del RDL 10/2010 y del proyecto de ley, en el que hacía mención a los puestos de trabajo “de la misma categoría o grupo profesional”.

E) Por último, hay que hacer una referencia a la modificación incorporada en la disposición transitoria tercera sobre el abono de parte de la indemnización por el FOGASA en los contratos concertados a partir de la fecha de entrada en vigor del RDL 10/2010, el 18 de junio. En el texto vigente se dispone que una parte de la indemnización (8 días de salario por año de servicio) que corresponda al trabajador “será abonada directamente por el Fondo de Garantía Salarial”. En el Informe de la ponencia se modifica la redacción para indicar que dicha parte de la indemnización será abonada “al empresario por el Fondo de Garantía Salarial”, mientras que en el texto aprobado por la Comisión se dispone que la citada cantidad “será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial”. Por consiguiente, parece que se ha operado un cambio relevante en cuanto al sujeto del pago de tal cantidad en primera instancia, ya que entiendo que será el empresario el que abonará el montante total de la indemnización y tendrá derecho después a resarcirse en la cantidad estipulada de 8 días por año de servicio a cargo del FOGASA. En cualquier caso, y dados los avatares que ha sufrido este precepto desde su entrada en vigor, será prudente esperar a la aprobación definitiva de la norma para comprobar, y en su caso analizar, cuál es la redacción final del precepto y cuál es el sujeto obligado en primera instancia al abono de la cantidad que finalmente pagará el FOGASA.