La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (X)

4. Capítulo II. Medidas para favorecer la flexibilidad interna negociada en las empresas y para fomentar el uso de la reducción de jornada como instrumento de ajuste temporal de empleo.

4.1. Artículo 4 sobre movilidad geográfica.

Sólo se ha introducido una modificación, aunque no sea poco precisamente poco importante, y se trata de la misma incorporada al artículo 51.2 respecto a la formación de una comisión que intervenga en los procesos de consultas y negociación cuando no exista representación legal de los trabajadores. Dado que se efectúa una remisión, en cuanto a su composición, a lo dispuesto en el artículo 41, que aborda la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y en concreto a su número 4, me remito a la explicación de dicho apartado.

4.2. Artículo 5. Modificación sustancial de condiciones de trabajo.

A) Junto con el despido por causas objetivas, el debate sobre la llamada flexibilidad interna en la empresa, y más concretamente sobre las modificaciones de las condiciones de trabajo pactadas en ámbitos convencionales superiores, está siendo otro punto central de debate de la reforma laboral desde que se inició el diálogo social del gobierno con los agentes sociales el pasado mes de febrero. Como puede comprobarse tras la lectura de las enmiendas presentadas al proyecto de ley ha merecido especial atención por parte de los grupos parlamentarios, atención también dedicada a esta materia en el debate de la Comisión de Trabajo e Inmigración del día 29 de julio, poniéndose el acento por parte del portavoz socialista, Sr Membrado, en que la nueva regulación que sale del texto ahora aprobado potencia la flexibilidad interna pactada y en caso de desacuerdo la intervención judicial “porque no pueden imponerse unilateralmente estas cláusulas de descuelgue de flexibilidad interna”.

La redacción final del texto que examinaré a continuación fue valorada de forma moderadamente favorable por el portavoz del PNV, Sr. Olavarría, en cuanto que las propuestas de transacción por parte del grupo socialista habían contribuido a posibilitar “el intento de equilibrio en relación con la modificación de las condiciones de trabajo”, aunque no dejó de argumentar críticamente que dicha modificación “tiene un nivel de discrecionalidad que vulnera el contenido normativo que la Constitución española atribuye a la negociación colectiva laboral en su artículo 37”. En cambio, para CiU, por boca del Sr. Campuzano, y creo que de forma coherente con el contenido de las enmiendas presentadas por su grupo, uno de los ámbitos de la reforma en los que no se producen “los avances imprescindibles, a nuestro parecer” es justamente el de la flexibilidad interna.

B) Dejemos el debate y vayamos a los textos de la ponencia y de la Comisión para analizar qué modificaciones se han producido en el artículo 5 del RDL 10/2010, o más exactamente del artículo 41 de la LET, poniendo en relación tales cambios con la normativa anterior para intentar comprender mejor cuál es el alcance de la modificación.

En la redacción del artículo 41 de la LET anterior al RDL 10/2010 la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se daba cuando las medidas propuestas por la empresa contribuyeran a “mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. El texto no fue modificado por la reforma laboral del mes de junio.

El Informe modifica, y la Comisión aprueba, el texto en orden a ampliar considerablemente las posibilidades de la empresa de modificar las condiciones laborales, en cuanto que la concurrencia también se dará cuando las medidas propuestas contribuyan a “prevenir una evolución negativa de la empresa”, y también a mejorar no sólo su situación actual sino también las “perspectiva de la misma”. Obsérvese, en consecuencia, que las modificaciones sustanciales podrán plantearse, en el marco de los procedimientos previstos en el propio artículo 41, tanto de manera preventiva como para corregir desajustes actuales o prevenir posibles problemas de futuro (“prevenir”, “mejorar”, “perspectiva”). Conclusión rápida sobre este cambio normativo (si se aprueba definitivamente) y siempre sometida, como todos los comentarios del proyecto, a un más detallado estudio de conjunto una vez que se apruebe la nueva ley: sí se ha ampliado, y creo que bastante, la posibilidad de plantear por parte empresarial la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

C) El nuevo artículo 4 del citado artículo 41 es una modificación importante, a mi parecer, incorporada a la reforma laboral, tanto por lo que respecta a aspectos formales como de fondo.

La norma prevé la posibilidad de que no haya representantes legales de los trabajadores para poder iniciar los períodos de consulta y negociación, y regula un mecanismo de elección que afecta igualmente a los supuestos de movilidad geográfica, expedientes de regulación de empleo de extinción y suspensiones contractuales (este último en cuanto que el artículo 47 remite al procedimiento establecido en el artículo 51 de la LET), modificación del contenido de los convenios colectivos en el apartado relativo al régimen salarial previsto en los de ámbito superior a la empresa, y modificación de convenios de sector o empresariales negociados y suscritos al amparo del título III de la LET (convenios estatutarios).

Parece, pues, que el objetivo de la norma es que en todas las empresas, sean del tamaño que sean, pueda haber consultas, negociación y, en su caso, un acuerdo pactado sobre la propuesta empresarial, ya sea con la representación legal de los trabajadores o con una comisión designada “ad hoc” e integrada por los propios trabajadores de la empresa afectada o por representantes designados por las sindicales. En cualquier caso, y dicho sea incidentalmente, la preocupación manifestada en la norma por la inexistencia de representantes legales, en especial en las empresas de mejor dimensión, sería inexistente si hubiera representantes elegidos en todas las empresas que tienen derecho a ello (desde 6 trabajadores) y ahí las organizaciones sindicales tienen un papel muy importante a jugar para conseguirlo, y mucho más en los próximos meses en los que habrá un nuevo proceso electoral para elección de representantes de los trabajadores.

En el informe de la ponencia, y por razones sólo conocidas por sus redactores aunque me inclino a pensar, después de leer las enmiendas y las intervenciones de algunos grupos parlamentarios, que el poco cariño manifestado hacia el sindicalismo tuvo algo que ver con ello, se diferenciaba entre empresas de “hasta diez trabajadores” y de “más de diez trabajadores”; en las primeras podría elegirse “democráticamente” (no alcanzo a ver una elección que jurídicamente hablando no sea democrática) una comisión de 3 miembros entre los propios trabajadores, mientras que en la segundas se añadía la posibilidad de que la comisión estuviera integrada por personas elegidas por organizaciones sindicales, posibilidad que es la única contemplada en el RDL 10/2010. El texto de la Comisión ha suprimido, con buen criterio a mi parecer, tal diferencia y deja en manos de los propios trabajadores que la comisión esté integrada por los miembros de la propia empresa que ellos elijan o por personas designadas “según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma”. En cualquier caso, conviene señalar la rapidez con que debe elegirse por los trabajadores una opción u otra y que se haga efectiva, 5 días desde el inicio del período de consultas, y además que la no designación no paralizará dicho período (que por puras razones formales acabará sin acuerdo si no se produce la misma).

D) Tanto en la reforma de junio como en el Informe de la ponencia se concedía la posibilidad a la empresa afectada de atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector cuando los trabajadores hubieran atribuido la suya a personas designadas por las organizaciones sindicales. Dicha atribución a organizaciones empresariales se mantiene en el texto aprobado por la Comisión pero con una modificación importante, a partir de una enmienda de CiU incorporada en la última fase de la tramitación - negociación, apoyada también por ERC, y que ha sido literalmente incorporada al texto.

La representación podrá atribuirse a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado el empresario, “pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial”, justificándose de forma escueta la enmienda por la necesidad de adecuar el texto de la norma “a las especificidades de las pymes”. En el debate de Comisión el portavoz de ERC, S. Tardà, manifestó su apoyo a la enmienda para que “también en la negociación donde estén representados los sindicatos puedan participar las organizaciones empresariales representativas nivel autonómico”.

Está por ver cuál puede ser el alcance práctico del nuevo texto en el punto ahora analizado, y si se mantendrá definitivamente tras el paso del proyecto de ley por el Senado, pero es obvio que se trata de permitir la presencia en la negociación de organizaciones empresariales de ámbito autonómico (de especial importancia en Cataluña y el País Vasco) vinculadas a la pequeña y mediana empresa y que pueden existir al margen de las organizaciones sectoriales de ámbito estatal que integran a sus afiliadas de ámbito autonómico.

E) La potenciación de la flexibilidad interna regulada en el artículo 41 se pone nuevamente de manifiesto en la incorporación al texto (propuesta del Informe y aceptación por la Comisión) de una enmienda que otorga un valor relevante al acuerdo entre las partes, en cuanto que su existencia implicará la presunción de que concurren las causas alegadas, de tal manera que su impugnación sólo podrá producirse, y aquí la norma incorpora los supuestos ya previstos para los expedientes de regulación de empleo en el artículo 51 de la LET, cuando se alegue “fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”.

Repárese en la importancia de este precepto dado que es también de aplicación a las modificaciones de convenios colectivos sectoriales o empresariales de carácter estatutario, posibilidad que ya fue incorporada en el RDL 10/2010 y que ahora se mantiene con una, me parece, muy importante modificación introducida por la ponencia y aceptada por la Comisión y cuyo alcance puede ser significativo en punto a ampliar considerablemente la flexibilidad interna demandada desde ámbitos empresariales.

Ya hemos dicho que un convenio estatutario puede ser modificado por acuerdo en sede empresarial cuando se alegue una causa de las previstas en el apartado 1, y para los convenios de sector la norma dispone de manera expresa que tal modificación podrá afectar “a todas las materias recogidas en el apartado 1, salvo la señalada en el párrafo a)” (es decir, se permite el cambio de horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones cuando excedan de los límites que para la movilidad función prevé el artículo 39, y se impide el cambio de la jornada de trabajo).

Ahora bien, dado que se pueden modificar convenios empresariales y la mención en el último párrafo del nuevo artículo 41 es sólo y exclusivamente al convenio colectivo sectorial, ¿cabe pensar, me pregunto, que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos de empresa podrá referirse “a todas las materias recogidas en el apartado 1” y por consiguiente también sería posible la modificación de la jornada de trabajo pactada en dicho convenio mediante un acuerdo posterior que no tenga la consideración de tal? De ser posible esta hipótesis planteada, y desde luego la dicción literal del texto milita en dicha dirección, no cabe duda de que se habría abierto de forma amplísima las posibilidades de flexibilidad interna empresarial, y me parece que sería necesario plantearse en qué medida la regulación del derecho a la negociación colectiva estaría sufriendo un impacto indudable que podría llegar a cuestionarlo en los términos recogidos en el artículo 37. 1 de la Constitución. Dejo aquí planteada la duda y el debate, a la espera de ver cómo evoluciona la norma en el Senado, y será en el momento de su definitiva aprobación cuando habrá que valorar el impacto (indudable y muy importante si se mantiene en los mismos términos) del reformado número 6, y en especial de su último párrafo, del artículo 41.

F) Para reforzar las posibilidades de llegar a un acuerdo entre las partes en la modificación del convenio de sector o empresarial, se prevé la posibilidad de que puedan establecerse procedimientos específicos por medio de la negociación colectiva y que, en cualquier caso, me parece que no podrían fijar plazos inferiores a los previstos en la norma (la norma dispone que “deberá” haber un período de consultas no superior a quince días), y en caso de discrepancia se refuerza el papel de las organizaciones empresariales y sindicales de ámbito estatal o autonómico para establecer, al amparo de las posibilidades previstas por el artículo 83 de la LET, procedimientos de solución del conflicto.

El cambio con respecto a la regulación del RDL 10/2010 es claro y evidente en dos aspectos que vienen a demostrar a mi parecer la tesis más arriba expuesta: en primer lugar, los mecanismos de solución se establecerán sólo por acuerdos interprofesionales, mientras que el RDL daba también esa posibilidad a los convenios colectivos; en segundo término, mientras que el RDL 10/2010 ofrecía esa posibilidad, el nuevo texto es taxativo al afirmar que en los acuerdos “se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directiva” para solventar el conflicto”, carácter taxativo que se refiere igualmente a la inclusión en esos procedimientos de asumir “el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje”. De no menor importancia es esta modificación si se repara, además, que va a tener que incorporarse de forma obligatoria al contenido mínimo de todo convenio colectivo estatutario según la modificación acordada (tanto en el Informe como en Comisión) del artículo 85.3

Por consiguiente, en el contenido mínimo del convenio se incluirán, caso (previsible) de prosperar la nueva redacción del texto, no sólo los procedimientos (ahora ya recogidos) para solventar las discrepancias sobre la aplicación del régimen salarial, sino también los que solventen el conflicto sobre “la modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos de conformidad con lo establecido en el artículo 41.6…”, debiendo adaptar en su caso, tanto en esta materia como en la del régimen salarial, “los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico…”.

G) Obsérvese para acabar, y dicho sea incidentalmente, como el nuevo texto está acercando, por diferentes vías, la regulación formal y sustantiva de los procedimientos de modificación de las condiciones de trabajo, de suspensiones contractuales y de extinción de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

4.3. Artículo 6 sobre contenido de los convenios colectivos.

Las modificaciones introducidas son sustancialmente las mismas que acabo de explicar en el apartado relativo a modificaciones sustanciales de trabajo y que ahora sólo resumo: la remisión a una comisión “ad hoc” en caso de inexistencia de representación legal de los trabajadores en la empresa; la presunción de concurrencia de las causas cuando se produzca acuerdo entre las partes, sólo impugnable por posible fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión; duración del acuerdo vinculado al de vigencia del convenio, con el límite (“como máximo”) de 3 años de duración; potenciación de los acuerdos interprofesionales para resolver las discrepancias, con compromiso de sometimiento a arbitraje.

La única modificación relevante introducida en el nuevo texto con respecto a la redacción del RDL 10/2010 tiene que ver con la protección del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la puesta en marcha de medidas de acción positiva en sede empresarial que contribuyan a corregir las desigualdades/discriminaciones existentes, medidas que no podrán dejarse sin efecto con el argumento de la inaplicación del régimen salarial establecido en el mismo convenio. De esta forma, y supongo que quienes han redactado esta modificación (aceptada en el Informe y mantenida en Comisión) son conscientes de que había ciertamente una posibilidad real de afectación de tales medidas, el artículo 82.3, quinto párrafo, dispone que el acuerdo de inaplicación y la programación de la recuperación de las condiciones salariales “no podrán suponer el incumplimiento de las obligación establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones retributivas por razón de género”.

4.4. Artículo 7 sobre suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El Informe, y después la Comisión, han incorporado una enmienda de menor importancia a mi parecer, en el número 2 del artículo 47 de la LET, a fin y efecto de dejar expresa constancia de la prohibición de realización de horas extraordinarias durante el período de reducción de jornada, con la única excepción de los casos de fuerza mayor. La enmienda procede del grupo popular y se justifica porque la realización de horas extras “desvirtúa la necesidad de adoptar esta medida”.

4.5. Artículo 8 sobre protección por desempleo y reducción de jornada.

Se trata de uno de los pocos preceptos del RDL 10/2010 en el que no se ha incorporado ninguna modificación en la tramitación parlamentaria del Congreso de los Diputados.

4.6. Artículo 9 sobre medidas de apoyo a la reducción de jornada.

El RDL 10/2010 introdujo un nuevo apartado 2bis en el artículo 1 de la Ley 27/2009 de 30 de diciembre, a fin y efecto de vincular el incremento (del 50 al 80 %) en la bonificación de las cuotas empresariales a la Seguridad Social para empresas que hayan pactado un ERE de suspensiones contractuales o de reducción de jornada y lleve a cabo acciones formativas durante el período de no trabajo. El nuevo texto incorpora una mayor concreción de para qué deben servir tales acciones, incluyendo una mención expresa (no prevista en la normativa vigente) a “medidas de flexibilidad interna en la empresa que favorezcan la conciliación de la vida familiar y profesional”. Por otra parte, el compromiso de mantenimiento del empleo quedará reducido a 6 meses en los acuerdos concluidos a partir de la entrada en vigor de la futura ley (frente a la normativa vigente que fija dicho período en 1 año “con posterioridad a la finalización de la suspensión o reducción autorizada”). La futura norma amplía la aplicación del precepto a las solicitudes que se presenten hasta el 31 de diciembre de 2011.