jueves, 5 de agosto de 2010

La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (VIII).

3.2. Artículo 2 sobre extinción del contrato de trabajo.

A) La estrella mediática, el eje sobre el que se ha concentrado gran parte del debate, y no estoy seguro precisamente de que ni el gobierno ni el grupo socialista desearan que ello fuera así, ha sido la concreción de qué debe entenderse por despido objetivo, o dicho más técnicamente cuando concurren las “causas económicas” que pueden justificar la decisión empresarial de proceder a la extinción, individual o colectiva, de contratos de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) de la LET.

B) Recapitulemos con brevedad en primer lugar, y me remito a mis comentarios sobre el RDL 10/2010 para un estudio más detallado de la cuestión, sobre el marco normativo anterior a esta norma.

El artículo 51 de la LET no definía que debía entenderse por causas “económicas” (ni tampoco por “técnicas, organizativas o de producción”), y consideraba que quedaban probadas cuando su adopción “contribuya a superar una situación negativa de la empresa” (y para las restantes cuando su adopción “contribuya a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”), concreción que era efectuada en casi idénticos términos por el artículo 52 c).

Por su parte, el RDL 10/2010 (y el subsiguiente proyecto de ley) pretenden añadir algo más de concreción con respecto a la determinación de la existencia de cada causa, y por lo que respecta a las económicas se argumenta su existencia “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa”, correspondiendo a esta acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos, y ahora viene el inciso que ha provocado más debate en sede parlamentaria y también en el mundo iuslaboralista, “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. La exigencia de esa mínima razonabilidad también se incorpora a las causas técnicas, organizativas o de producción.

C) Después de muchos dimes y diretes, de conversaciones, debates y discusiones sobre el texto del proyecto de ley, con enmiendas tendentes a concretar (ampliar o restringir, más exactamente a mi parecer) qué hay que entender por causas económicas (¡qué mal nos movemos los laboralistas en este terreno, y que fe tienen algunos economistas y algunos políticos en los términos recogidos en una norma para llegar a pensar que desaparecerá por arte de magia la litigiosidad administrativa y judicial!), el Informe concretó qué debe entenderse por situación económica negativa, y mencionó tres supuestos (no creo que llegara a cerrar la puerta a otros posibles si nos hemos de atener a la expresión utilizada “tal como”): “la existencia de pérdidas, la disminución relevante de beneficios o la falta persistente de liquidez”. Se mantenía obviamente la necesidad por parte empresarial de acreditar los resultados alegados pero se “caía” de la norma la “mínima razonabilidad” de la decisión adoptada, convertida ahora en la necesidad de justificar la “razonabilidad de la decisión extintiva para favorecer su posición competitiva en el mercado”. Con respecto a las causas técnicas, organizativas o de producción se mantuvo la redacción del proyecto, con la obligada desaparición, por coherencia con el texto anterior, de la “mínima razonabilidad” de la decisión y su sustitución por la “razonabilidad”, sin adjetivos añadidos, modificación mantenida en el texto de la Comisión.

D) Como acabo de indicar, el debate en la Comisión de Trabajo e Inmigración se polarizó en buena medida alrededor de este precepto, y no fue hasta poco antes de las votaciones cuando se alcanzó un acuerdo entre los grupos socialista y del PNV que permitió la aprobación del nuevo texto, defendido enfáticamente, por cierto, por el presidente del gobierno al día siguiente en una rueda de prensa para argumentar que la reforma se orienta a su parecer a la creación de empleo y la mejora de los mecanismos de flexibilidad interna en las empresas antes que a facilitar las extinciones contractuales por necesidades empresariales.

La existencia de la situación económica negativa de la empresa concurrirá (tampoco se redacta de forma excluyente de otros supuestos como inmediatamente se comprobará) “en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo”, y la razonabilidad de la decisión extintiva (la “mínima” desaparece definitivamente – así lo creo – del texto) podrá serlo no sólo para “favorecer” (informe de la ponencia) sino también para “preservar” la posición competitiva en el mercado de la empresa.

La modificación fue valorada de forma positiva por el portavoz del PNV Sr. Olavarría, quien agradeció lo que califico de “intento de aproximación” del grupo socialista a las tesis de los nacionalistas vascos “a la causalización o no descausalización del despido objetivo por causas económicas, tecnológicas o de fuerza mayor, mediante la superación de concreciones o denominaciones inelásticas, deletéreas y de imposible interpretación, incluso en sede jurisdiccional, como la situación negativa o mínima razonabilidad”. Ni el texto del Informe ni el finalmente aprobado por la Comisión fueron valorados positivamente por el portazvoz de CiU, Sr. Campuzano, que defendió tanto la posibilidad de que los convenios colectivos pudieran concretar las causas de extinción como que se mantuviera el concepto de “mínima razonabilidad” de la decisión empresarial, argumentando su defensa porque “nos parecía que es una expresión que orientaba de manera adecuada una utilización y una interpretación jurisprudencial del despido objetivo y del despido colectivo”. En fin, el portavoz socialista Sr. Membrado destacó, sin hacer expresa mención al acuerdo alcanzado en la última fase de la tramitación parlamentaria, que el texto persigue otorgar prioridad a la flexibilidad para mantener empleo y no despedir.

Después de esta larga explicación, ¿qué puedo decir sobre el cambio? Pues que seguirá la litigiosidad y que seguirá siendo la jurisdicción social (y mucho más si finalmente se lleva al ámbito procesal laboral el conocimiento de todos los litigios contra resoluciones administrativas en procedimientos de suspensión de contratos, reducción de jornada y despido colectivo, de acuerdo con la obligación impuesta por el nuevo texto – disposición adicional decimoquinta -- al gobierno de aprobar en el plazo de 6 meses desde la entrada de vigor un proyecto de ley de reforma del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en los términos referenciados) la que irá concretando para cada caso los términos generales y genéricos de la nueva norma, y estoy convencido de que buena parte de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo puede seguir siendo de aplicación una vez se apruebe la nueva ley.

La referencia a la posibilidad de que puedan alegarse pérdidas económicas no sólo actuales sino también “previstas”, y que lo mismo ocurra cuando nos encontremos ante una disminución (que no se olvide que ha de ser “persistente”) de los ingresos me parece que pueden avalar la tesis de una mayor flexibilidad para la parte empresarial en punto a poderse acoger al nuevo precepto cuando así lo requiera para extinguir las relaciones contractuales (y también al artículo 52 c cuando se trate de extinciones individuales o plurales), así como igualmente la modificación incorporada al texto aprobado de que la decisión empresarial pueda ser útil para “preservar” (no ya para favorecer o mejorar) su posición competitiva en el mercado.

Ahora bien, desde otra perspectiva que ponga el acento más en la protección de los derechos de los trabajadores a fin y efecto de que la decisión empresarial sólo sea posible cuando se hayan agotado otras vías menos traumáticas como la modificación de condiciones de trabajo, objetivo proclamado por los defensores de la norma, hay que recordar que la empresa deberá acreditar de forma clara y expresa que las causas aducidas pueden afectar a su viabilidad (por tanto, que no se trata de un mero contratiempo derivado de una situación coyuntural de crisis) o a su capacidad de mantener el volumen de empleo (o dicho de otra forma, que habrá tenido que explorar todas las posibilidades que el nuevo marco normativo le permite, o permitirá, antes de adoptar la decisión de extinguir contratos).

Como se combine estas hipótesis con la demostración por parte empresarial de que su decisión preserva o refuerza su posición competitiva en el mercado va a ser una de las cuestiones sobre las que deberán pronunciarse los juzgados y tribunales laborales desde el momento de la entrada en vigor del nuevo texto, pero ya adelanto que no convendría que olvidaran que los cambios experimentados en la LET responden, hipotéticamente, a la necesidad de potenciar los mecanismos de flexibilidad interna y de colocar los de extinción en posición subordinada a los anteriores.

E) Nuevas modificaciones del artículo 51 de la LET. El informe introdujo, y la Comisión las ha mantenido, modificaciones a tres epígrafes del precepto regulador de los expedientes de regulación de empleo, de no menor importancia precisamente.

a) En el número 2 se contempla, como novedad, el supuesto de que no hubiera representación legal de los trabajadores en la empresa que presenta un ERE, y se permite que en tal tesitura los trabajadores afectados atribuyan su representación “para el período de consultas y la conclusión del acuerdo” a una comisión “designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4”.

Ya adelanto que esta modificación es de calado (tanto en este apartado como muy especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de acordar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en sede empresarial) y que permitirá a los trabajadores elegir entre asignar la representación a sus propios compañeros o a quienes designen los sindicatos del sector de la empresa, y que en el texto de la ponencia se ha modificado el del Informe en un apartado de bastante importancia, que posibilitaba que en las empresas de menos de 10 trabajadores (la gran mayoría de las empresas españolas como se comprueba con los últimos datos del Directorio Central de Empresas –DIRCE ) sólo se designaran a los propios compañeros, quedando excluidos los sindicatos.

b) En el número 4 se concreta, con buen y acertado criterio a mi parecer, en qué deben consistir las medidas que prevea adoptar la parte empresarial para mitigar los efectos sociales de las extinciones contractuales, con la mención expresa a la posibilidad de poner en marcha (no parecen obligadas, pero en el bien entendido que otros preceptos de la norma abonan la tesis de la dificultad de aprobación del ERE por la administración laboral si no se concretan tales medidas) diferentes acciones, “tales como medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad”. El cambio normativo apuntado se concretará en la reforma del Real Decreto 43/1996 de 19 de enero, que regula los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, quedando el gobierno obligado a llevarla a cabo antes del 31 de diciembre para su adaptación a los cambios introducidos por la norma ahora objeto de comentario y con particular atención, así se dispone de manera expresa en la disposición final tercera (inexistente en el RDL 10/2010 en cuanto al contenido que ahora voy a citar) “al contenido del plan de acompañamiento social de los expedientes de regulación de empleo como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y la mejora de su empleabilidad”.

Por cierto, creo que hay un párrafo que deberá reinterpretarse para poder mantener su conformidad a derecho si el texto ahora objeto de comentario se mantiene hasta su definitiva aprobación. La norma actual requiere que el acuerdo alcanzado sobre un ERE en la fase de consultas lo sea por la mayoría de los miembros de la representación legal de los trabajadores o en su caso por las representaciones sindicales que sumen la mayoría de aquella.Ello seguirá siendo así siempre y cuando, obviamente, si existe la representación legal, ya que en caso contrario habrá que acudir a la nueva regla procedimental establecida en el número 2 y que acabo de explicar.

c) En fin, se demandará mayor rapidez a la autoridad administrativa laboral para la resolución de un ERE cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes (y recuérdese que el período fijado por la norma es máximo y que, por consiguiente, el acuerdo puede producirse casi inmediatamente de iniciado formalmente ese período consultivo), de tal manera que el plazo actualmente vigente de 15 días naturales se reduciría a 7, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos previstos en la norma.

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