1985-2010. La progresiva laboralización de la política de extranjería en España y su adecuación a las necesidades del mercado de trabajo (IV)

6. La política de inmigración del gobierno socialista surgido de las elecciones legislativas del 14 de marzo de 2004 puso el acento en la cuestión laboral, a diferencia de la etapa política anterior en la que el centro de dicha política se ubicaba en el ámbito de Interior. En efecto, en el período 2000-2004 se dio prioridad a los aspectos de orden público y de control de la inmigración, adoptando un carácter subsidiario las políticas de integración social. La materialización jurídica de dicho cambio se concreta con la adscripción orgánica de las competencias en materia de inmigración al Ministerio del Interior. De una parte, se crea en dicho ámbito la Delegación del Gobierno para la Extranjería e Inmigración (Real Decreto 683/2000 de 11 de mayo); de otra, la nueva estructura orgánica del Ministerio del Interior, aprobada por Real Decreto 1449/2000 de 28 de julio, le atribuyó la formulación de la política del gobierno en relación con la extranjería, la inmigración y la política de asilo, así como también la coordinación e impulso de todas las actuaciones que se realizaran en dichas materias.

El cambio de orientación política se concreta en la atribución al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por Real Decreto 562/2004 de 19 de abril, del desarrollo de la política del gobierno en materia de inmigración, emigración y asilo, y con la creación en su ámbito de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración. De tal forma, las competencias en materia de inmigración del Ministerio del Interior, según Real Decreto 1599/2004, de 2 de julio, quedaron limitadas al ámbito de actuación policial, así como también a las referidas al asilo, refugio, régimen de apartidas y atención a refugiados.

El Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, que desarrolla la LO 4/2000 (modificada) y que procede a derogar el Real Decreto 864/2001 de 1 de julio, es un claro ejemplo de esta vocación de vincular inmigración con mercado de trabajo, sin perjuicio de tomar también en consideración otras situaciones no laborales que habilitarían para incorporarse de forma regular al territorio español, básicamente los procesos de reagrupación familiar. El texto destaca el carácter eminentemente económico de los flujos migratorios, vincula la regularidad de la situación administrativa del inmigrante a disponer de una autorización de residencia y también, en la mayor parte de los supuestos regulados, de trabajo, y en plena sintonía con la normativa comunitaria pone el acento en la situación laboral de la persona extranjera como elemento central para su integración, ya que la situación regular laboral “es la vía de acceso a un nivel digno y estable, de reconocimiento social y, en definitiva, el elemento que condiciona su participación social”. Tal como se expone en su introducción, “en la arquitectura del sistema migratorio actual, la admisión de nuevos inmigrantes en nuestro país está fundamentalmente basada en la necesidad de cobertura de puestos de trabajo y, salvo en los supuestos previstos por circunstancias excepcionales y por el paso desde una situación de residencia o de estancia por investigación o estudios a una autorización de residencia y trabajo, los inmigrantes que quieran desarrollar una actividad laboral deberán venir en origen con un visado que les habilite para trabajar o para buscar un empleo”.

Que el debate sobre la inmigración en España a partir de ese momento histórico es básicamente de contenido laboral se puso claramente de manifiesto tras el debate general sobre el Estado de la Nación celebrado los días 11 y 12 de mayo, y muy especialmente se deduce de las manifestaciones vertidas por el Presidente del Gobierno, Sr. Rodríguez Zapatero, de las que creo especialmente relevante destacar su valoración de que la política de integración de los inmigrantes ha de significar “vincular inmigración a trabajo, asociar la idea de inmigración a lo que representa integración laboral y reconocer la inmigración como uno de los factores que está siendo positivo en nuestro crecimiento económico”, y que el proceso de normalización ha estado vinculado al mercado laboral, ya que “más que dar papeles, se producen altas en la Seguridad Social, que es lo que tiene que suceder”; además, es altamente significativo que se reconozca por el Presidente que esta nueva situación significará importantes ingresos a la Seguridad Social, pero sobre todo que se diga públicamente desde la tribuna del Congreso de los Diputados que “la inmensa mayoría de los ciudadanos de este país sabe que la gran mayoría de personas que se han acogido al proceso trabajaban en la clandestinidad, por lo que no estaban contribuyendo ni con impuestos ni con cotizaciones al mantenimiento de nuestros servicios públicos, sanitarios y educativos, de los que sí estaban disfrutando…”.

Igualmente, el debate sobre la problemática laboral de la inmigración y su impacto jurídico sobre las políticas activas y pasivas de empleo estuvo bien presente en la mayor parte de foros y congresos sobre la inmigración. Al respecto quiero destacar el XV Encuentro de Abogados sobre Derecho de Extranjería, que tuvo lugar en Zaragoza los días 28 y 29 de abril.

La Mesa de trabajo número 4 estuvo dedicada al trabajador migrante y a su derecho a un trabajo decente. Desde la perspectiva de las políticas de empleo interesa destacar que el grupo de trabajo concluyó la necesidad de desarrollar medidas de fomento de empleo para los inmigrantes, en cuanto que nuevo colectivo específico reconocido por la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, como de difícil acceso al mercado de trabajo. Igualmente, se reclamó un mayor protagonismo de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales al objeto de lograr una mayor aplicabilidad del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura. Se afirmó de forma crítica que la situación nacional de empleo, a través del citado catálogo, “no soluciona las expectativas del empresario ni del trabajador”. Es importante asimismo destacar que se propuso tener en cuenta las propuestas de las Comunidades Autónomas en materia de empleo y que “los servicios de empleo valoren las ofertas de forma concreta y no de forma global”. En todo caso, y con independencia de las críticas formuladas en este foro, cabe reseñar a mi entender la importancia del catálogo como un instrumento eficaz para la gestión de los flujos migratorios y para poder cubrir las vacantes para las que no se dispone de demandantes de empleo en las Oficinas de Empleo.

7. La laboralización de la política de inmigración es ya clara y evidente en el Real Decreto 2394/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000. Desde la doctrina constitucionalista se ha destacado que esta norma completa el proceso de laboralización iniciado el año 2000, “con la contratación por vía ordinaria de extranjeros residentes en el exterior (contingentada), el establecimiento de un catálogo trimestral de ocupaciones abierta a la contratación de extranjeros, la mayor flexibilización del tráfico entre tipos de permisos, etc.”( D. Moya. “¿Luchar contra los flujos migratorios o canalizarlos? Evolución del régimen de entrada, residencia, trabajo y salida de extranjeros en el actual modelo de gestión migratoria”. Revista Catalana de Dret Públic, núm. 40, 2010).

Procedo a continuación a explicar las disposiciones que tienen a mi parecer incidencia directa o indirecta sobre la política de empleo.

A) El Reglamento tiene una amplia introducción, en la que se explican las grandes líneas de la nueva política de inmigración. De tal forma, se resalta que el nuevo Reglamento “es fruto del esfuerzo por priorizar la inmigración legal”; que el objetivo de la reforma de los requisitos y circunstancias que deben darse para que un extranjero pueda obtener autorización para residir y trabajar en España es “agilizar las autorizaciones basadas en vacantes para las que los empresarios no encuentran trabajadores residentes”, y también “aumentar el control en la concesión de dichas autorizaciones”.


De tal forma, se explica que se regula una medida de normalización de la situación de extranjeros que se encuentren en España sin autorización, que deberá de producirse en un período de tres meses que se inicia el 7 de febrero de 2005, vinculada a la existencia de una futura relación laboral y con una activa presencia del empresario ya que le corresponderá presentar la solicitud de autorización y la presentación del contrato. Para evitar situaciones fraudulentas el Reglamento apuesta por la afiliación y el alta del trabajador a la Seguridad Social como medio “de control frente a ofertas ficticias”.


Hay dos aspectos del Reglamento que afectan especialmente al mercado de trabajo y a la intervención de los servicios públicos de empleo autonómicos. De una parte, la reformulación efectuada de la llamada “situación nacional de empleo”, posibilitando que tanto las CC AA como los agentes sociales “informen directa y previamente a las decisiones (del Servicio Público de Empleo Estatal) sobre los catálogos de ocupaciones de difícil cobertura”, hecho que contribuirá según se afirma en la Introducción “a que se ofrezca una perspectiva más cercana a la realidad del mercado de trabajo”. De otra, una mayor flexibilidad en la fijación del contingente anual, de tal forma que su adaptabilidad en función de las necesidades reales del mercado de trabajo “contribuirá a la superación de una simple cifra estimativa, para convertirse en un concepto que engloba desde las posibilidades de formación y selección en origen hasta una posterior intervención social que facilite la integración de los trabajadores”.


B) El artículo 45 prevé la concesión de autorizaciones de residencia por razones de arraigo, y diferencia tres supuestos:

a) El arraigo laboral. El extranjero debe acreditar un período mínimo de dos años de permanencia continuada en España, debe carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen, y debe demostrar (y esto es lo más importante para la política de empleo) “la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año”.

La concesión de la autorización de residencia temporal implica la concesión de autorización para trabajar en España durante su vigencia.

b) Arraigo ordinario, pero también vinculado al mundo laboral. El extranjero debe acreditar un período mínimo de tres años de permanencia continuada en España, debe carecer de antecedentes penales en nuestro país y en el de origen, y debe contar con un contrato de trabajo en el momento de la solicitud. Dicho contrato debe estar firmado por ambas partes, debe tener una duración mínima de un año, y sus efectos quedan condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada.
Además del cumplimiento de estos tres requisitos, debe, de forma alternativa, o bien acreditar vínculos familiares con españoles o con otros extranjeros residentes (tales vínculos se refieren exclusivamente a los cónyuges, ascendientes y descendientes en línea directa) o bien presentar un informe que acredite su inserción social, emitido por el Ayuntamiento de su domicilio habitual. Con relación al posible reconocimiento de las parejas de hecho, cabe recordar que la normativa comunitaria prevé dicha posibilidad siempre que el Estado lo considere oportuno y lo regule adecuadamente.

C) El artículo 50, que regula los requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, es de capital importancia para entender qué posibilidades hay de llevar a cabo una política de empleo para extranjeros en determinados ámbitos ocupacionales, así como para determinar la influencia que los servicios de empleo autonómicos pueden tener sobre la misma, que a mi parecer es bastante amplia.


Un requisito básico es que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero. Para determinar dicha situación el SPEE elaborará trimestralmente, previa consulta de la nueva Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada provincia, con la información suministrada por los servicios públicos de empleo autonómicos.


Dado que la calificación de una ocupación como de difícil cobertura implicará la posibilidad de tramitar la autorización para trabajar y residir del extranjero sin necesidad de tomar en consideración la situación nacional de empleo, es fundamental que la información suministrada por el servicio de empleo autonómico sea plenamente incorporada al catálogo estatal, circunstancia perfectamente asumible dado que es, en la nueva estructura de la política de empleo en España, la autoridad autonómica la que conoce en cada provincia, o ámbito territorial en el que actúe de acuerdo con su normativa propia, cuál es la situación real del mercado de trabajo. Repárese además en la importancia de la tarea del servicio de empleo autonómico cuando al regularse el procedimiento para solicitar autorizaciones de trabajo y residencia por cuenta ajena de carácter estable se dispone que las solicitudes se presentarán “cuando las ofertas de empleo no puedan cubrirse por carecer de trabajadores disponibles según los servicios públicos de empleo”.


Otra vía para posibilitar la contratación de trabajadores extranjeros está prevista en el segundo párrafo del artículo 50 a). El empresario podrá contratar (y esto es lo más importante) en ocupaciones no calificadas como de difícil cobertura, cuando acredite la dificultad de contratación del puesto que pretende cubrirse. Nuevamente cobra importancia la actuación del Servicio de Empleo autonómico, ya que la acreditación puede producirse “mediante la gestión de oferta de empleo presentada ante el servicio público de empleo concluida con resultado negativo”. Es importante recordar que cuando se utiliza la expresión “Servicio Público de Empleo” se incluye tanto el servicio estatal como los servicios autonómicos. El texto del Reglamento establece un plazo máximo de 15 días para que el Servicio Público de Empleo encargado de la gestión emita certificación “en la que se exprese que de la gestión de la oferta se concluye la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar la oferta”.


El Reglamento prevé también que un requisito de cumplimiento obligatorio para poder obtener la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es que el trabajador extranjero “no se encuentre irregularmente en territorio español”. Obsérvese, en consecuencia, que son diferentes las vías de acceso al mercado de trabajo según que el extranjero se encuentre de forma regular (ejemplo: residencia, estudios, etcétera) o irregularmente (arraigo) en territorio español. La norma establece la obligatoriedad de una duración determinada (un año), pero no obliga al establecimiento de un ámbito geográfico y sector de actividad determinado, limitándose a establecer dicha posibilidad y remitiéndose a las instrucciones o directrices que dicte la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

D) Otro ámbito de intervención de los Servicios de Empleo se contempla en el artículo 54, que regula la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena.


En primer lugar recuérdese que la presentación de solicitud de renovación durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de la autorización prorroga la validez de ésta hasta la resolución del procedimiento, y si dicha resolución no se dicta en un plazo de tres meses se entenderá aceptada dicha renovación. Recuérdese también que la renovación puede solicitarse durante los tres meses posteriores a la fecha de finalización de la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio en su caso de la sanción administrativa que pueda imponerse.


La renovación se producirá si el extranjero acredita la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la primera autorización; también cuando haya prestado actividad durante un mínimo de seis meses, haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador (con respeto de las características de su autorización para trabajar), que figure en situación de alta o asimilada cuando solicite dicha renovación, y que disponga de una nueva oferta de trabajo.


Ahora bien, la renovación puede ser concedida con carácter excepcional si el trabajador acredita que ha trabajado como mínimo tres meses y que cumple, además, los siguientes requisitos: que la extinción de la relación laboral que dio lugar a la autorización se produjo por causas ajenas a su voluntad; que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo, “o bien en programas de inserción socio- laboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas” (repárese nuevamente en la importancia de la actuación de este servicio); que tenga un contrato de trabajo en vigor en el momento de solicitud de la renovación.

E) Un supuesto específico de especial impacto para la política de empleo puede ser a mi parecer el previsto en el artículo 55.2 c) que regula la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada, y en donde se prevé el desarrollo de actividades de carácter temporal realizadas por colectivos que tengan una relación laboral de carácter especial (personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas en espectáculos públicos), u otros colectivos que se determinen por Orden del MTAS. La duración de la autorización será, como máximo, de un año, y en los mismos términos se podrá formalizar el contrato de trabajo.


La regulación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada permite que no se tome en consideración la situación nacional de empleo cuando concurran los supuestos previstos en las letras d) y l) de la Ley Orgánica 4/2000. Esta novedad posibilita la libre contratación de “los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos”, y de los extranjeros “que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada durante cuatro años naturales y hayan retornado a su país”.


F) También es importante destacar la amplitud con la que se regula el trabajo de temporada o campaña, ya que la duración podrá llegar a los nueve meses dentro de un período de doce meses consecutivos, y se prevé que el trabajador pueda tener más de un contrato laboral, ya que la duración de la autorización “coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo”. Las autorizaciones de temporada o campaña “se podrán prorrogar hasta seis o nueve meses en función del tipo de visado y del período de contratación inicial”.


La vía de acceso a la residencia permanente en España, previo paso obligado de residencia temporal y trabajo de duración determinada durante varios años, se manifiesta de forma clara y contundente en el artículo 56 d), segundo párrafo, que dispone que “el buen trabajador” es decir aquel que cumpla sus obligaciones de retorno al país de origen una vez finalizada la temporada, podrá cubrir otras ofertas de empleo que se generen en la misma actividad y con el mismo empresario u organización empresarial en otras campañas futuras, “sin que sea necesario tener en cuenta la situación nacional de empleo”.


G) Un supuesto digno de destacar, en el que se prevé una situación regular de residencia temporal y la exceptuación de la obligación de obtener autorización de trabajo para el ejercicio de una actividad lucrativa, laboral o profesional, es el recogido en el artículo 68 j) que posibilita la actividad laboral a los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores competentes (y recuérdese aquí que algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña, tienen competencias al respecto) “para aquellas actividades que a propuesta de la mencionada entidad, mientras permanezcan en esa situación, favorezcan su integración social”.

8. El día 9 de mayo de 2007 tuve el honor de participar como invitado en la Subcomisión de Inmigración de la Comisión de Empleo y Asuntos Sociales del Congreso de los Diputados, para explicar los criterios que, desde la CIDC, considerábamos más convenientes para una posible reforma de la normativa española en la materia, así como para exponer nuestro parecer, desde una perspectiva más general, sobre la inmigración en España. Creo que algunas de las tesis allí expuestas siguen teniendo interés para el estudio de las políticas laboral de inmigración en España, y por dicho motivo incorporo en el presente texto algunas referencias a las mismas.

A) La inmigración está vinculada, fundamentalmente, a las posibilidades que ofrece un mercado de trabajo dinámico, y que ha generado en los últimos años un importante volumen de nuevos empleos. En relación con la UE no es posible, a mi parecer, establecer una motivación única, dado que tiene mucha importancia el proceso de reagrupación familiar en unos países, la búsqueda de asilo en otros, y la incorporación al mercado de trabajo en los restantes.

B) Según los datos del SPEE, de los servicios de empleo autonómicos y de la encuesta de población activa, la inmigración se concentra en los sectores de la construcción, hostelería, servicios a las personas y empresas, comercio y agricultura. La necesidad de mano de obra inmigrante es real y va a seguir existiendo en los próximos años, con independencia del posible incremento de la participación femenina y de los trabajadores de edad madura en el mercado de trabajo. No obstante, se quiere llamar la atención sobre el impacto negativo que puede tener sobre la población inmigrante un cambio brusco de ciclo económico y la pérdida de importancia de sectores (en especial el de la construcción) en donde tienen una presencia muy importante. Si España cambia el modelo productivo y potencia la investigación, desarrollo e innovación, será necesario, cada vez más, que se incorporen inmigrantes con alto nivel de cualificación profesional en los sectores vinculados a las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación y de atención a las empresas y las personas.

C) Es conveniente plantear la creación de un servicio exterior de empleo que proporcione respuestas adecuadas a las nuevas necesidades del mercado de trabajo español, en el marco de actuación conjunta con la política migratoria de la UE en este ámbito, y también para articular una acción coordinada con los países de los que proviene la mayor parte de los flujos migratorios hacia nuestro país. Parece evidente la necesidad de una actuación integrada y coordinada, en el ámbito de la formación y del empleo por parte de la administración general del estado y de las administraciones autonómicas, señaladamente de sus servicios públicos de empleo.

D) La EPA es un excelente instrumento de conocimiento de la realidad del mercado de trabajo y los datos de ofertas y demandas de trabajo de los servicios públicos de empleo también lo son. No obstante, se quiere llamar la atención sobre un cambio de tendencia que se está produciendo en el acceso de los inmigrantes a España, como es el proceso de reagrupación familiar, y que puede tener un impacto importante a medio plazo sobre el crecimiento de mano de obra extranjera en el mercado de trabajo español.

E) Hay que plantearse, tanto en el ámbito estatal como en el de la UE, y soy consciente de que es una cuestión tanto jurídica como políticamente muy complicada, si debe seguir aplicándose con carácter general la preferencia comunitaria para el empleo para los trabajadores autóctonos o de los países del espacio económico europeo. Hay que agilizar los trámites administrativos de concesión de la autorización de residencia y trabajo, para evitar que muchas personas trabajen en situación irregular. Hay que garantizar el cumplimiento estricto de la normativa laboral y de Seguridad Social, tanto estatal como europea e internacional, para garantizar la igualdad de condiciones en el acceso al empleo una vez que se dispone de las autorizaciones correspondientes.

F) Probablemente fuera necesario plantearse el levantamiento de las restricciones de ámbito sectorial y geográfico a la movilidad de los trabajadores inmigrantes durante su primer año de actividad laboral en España. Hay que garantizar el estricto cumplimiento de la normativa sancionadora y poner en marcha los mecanismos establecidos, tanto en la ley sobre infracciones y sanciones del orden social, la ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, y el código penal. Merece especial atención una aplicación flexible de la normativa vigente que permite una autorización de residencia temporal por motivos excepcionales cuando se denuncie ante las autoridades la situación de explotación que sufra un trabajador extranjero.