jueves, 19 de agosto de 2010

1985-2010. La progresiva laboralización de la política de extranjería en España y su adecuación a las necesidades del mercado de trabajo (III).

IV. LA INCORPORACIÓN DE LA “VISIÓN” LABORAL DE LA INMIGRACIÓN EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA.
1. Será objeto de atención, a continuación, el marco normativo estatal en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España, con especial atención obviamente a las cuestiones de carácter laboral. Sin olvidar ciertamente la existencia de la LO 7/1985 de 1 de julio, y el Real Decreto núm. 155/1996 de 2 de febrero, por el que se aprueba su Reglamento, voy a centrar mi atención a partir de la LO 4/2000 de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, primero en su versión original y después en las sucesivas modificaciones operadas.

2.La LO 4/2000 no disponía de exposición de motivos en la que podamos encontrar sus líneas maestras y la filosofía que inspira el texto articulado, aunque a tenor de la atormentada tramitación parlamentaria y de los cambios habidos en los últimos momentos de su elaboración no extraña en demasía que no existiera dicha exposición.
La tramitación parlamentaria de la LO 4/2000 dejó un regusto amargo y creo que se entenderá fácilmente cuál fue el motivo; el debate en el Congreso de los Diputados de las diversas proposiciones de ley presentadas los primeros meses de 1998 duró cerca de dieciocho meses y hubo tiempo más que suficiente para manifestar las diferentes posturas de cada grupo, sin entrar ahora a valorar la bondad de cada una de ellas. Pues bien, salió del Congreso un texto aprobado por todos los grupos y sólo con la abstención del grupo popular en algunos preceptos. Inmediatamente el gobierno anunció que había que modificar el texto, como si no hubiera pasado nada y no hubiera existido ningún tipo de coordinación con el grupo parlamentario popular del Congreso durante los meses anteriores; se presentaron más de cien enmiendas que alteraban sustancialmente el fondo del texto aprobado por el Congreso y que ponían el acento en la clarificación, y separación, de la situación de los "regulares" y de los "irregulares", además de introducir mayor discrecionalidad en la denegación de los visados y más dureza en cuanto a las condiciones a cumplir para acceder a la regularización que en su momento se produjera. Se pactaron algunas enmiendas con el grupo parlamentario de Convergencia i Unió, se buscó después el apoyo de Coalición Canaria para lograr la mayoría absoluta en el Congreso para aprobar el texto ya modificado por el Senado, y finalmente quedó todo como se aprobó por el Pleno del Congreso el 30 de noviembre de1999, por no haber encontrado suficientes apoyos para el cambio propuesto y haberse retractado incluso el grupo catalán de sus enmiendas ante la imposibilidad de su aprobación. Y mientras tanto, y eso me parece lo más negativo, se lanzaron mensajes sobre los peligros de la nueva norma y las dificultades que podía plantear en el proceso de convivencia entre ciudadanos del Estado y quienes provinieran de países extracomunitarios, creando una sensación de incertidumbre en un amplio sector de la ciudadanía sobre las pretendidas maldades de una ley democráticamente aprobada en el Parlamento. Buena parte de las enmiendas presentadas por el grupo popular en el Senado constituirían después la base del texto articulado de reforma de la LO 4/2000.

3. La LO 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España requería de un cambio sustancial ya apuntado parcialmente en su desarrollo reglamentario por el Real Decreto 155/1996 de 2 de febrero, en la línea de potenciar la estabilidad, de residencia y laboral, de las personas que llevaran un cierto tiempo residiendo en España, y que además protegiera los derechos de los inmigrantes en los términos que proclaman los Tratados internacionales. El propio Congreso de los Diputados había aprobado el 23 de junio de 1998 un texto elaborado por una subcomisión de la Comisión de Política Social y de Empleo, en el que se manifestaba de forma clara y contundente que los emigrantes no son sólo mano de obra y que son persones titulares de derechos, entre ellos el de igualdad de trato, y a los que debe respetarse su propia identidad cultural, "eliminando toda forma de discriminación por motivos de nacionalidad o raza, particularmente en los ámbitos de las condiciones laborales, profesionales, educativas, cultural, de vivienda y sanidad".

La LO 4/2000 trata de dar respuesta a estas nuevas necesidades, desde una óptica garantista de los derechos y libertades de los extranjeros, en la mayor parte de su articulado sin prestar atención o diferenciar entre la situación administrativa de regularidad o irregularidad en que se encuentren en nuestro país, aún cuando algún sector doctrinal (Ramos Quintana M. I. "Trabajadores extranjeros e integración social". Temas Laborales, núm. 54/2000, págs. 3 a 56) defendió la bondad de esta norma básicamente para los inmigrantes legales, además de reconocer el ejercicio de esos derechos y libertades en un plano de igualdad, como regla general, con el de los nacionales. De tal forma se pudo afirmar que dicha norma iba más allá de lo establecido por la jurisprudencia constitucional en cuanto a la limitación del poder de disposición del legislador sobre los derechos de los extranjeros, plasmada básicamente en las sentencias números 115/1987 y 94/1993, fijando ahora como principio "el contrario del tradicionalmente aceptado: frente a la posibilidad general de trato diferenciado, se opta ahora por el principio de igualdad como regla general y la diferenciación sólo cuando la LO 4/2000 lo establezca" (Aja E. i Roig E. Immigració i comunitats autónomes a la nova llei de drets i llibertats dels estrangers i la seva integració social. Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, juliol 2000, pág. 5).

El título primero incluye varios derechos de contenido sociolaboral, de los que destaco sólo los aspectos más relevantes. En el art. 10 se reconoce el derecho al trabajo y a la seguridad social en los términos previstos en esta ley y en las disposiciones que la desarrollen, incluyéndose de forma expresa la posibilidad de acceder como personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, y no haciendo mención a su acceso al estatuto funcionarial por existir ya una regulación propia y específica sobre la materia.

En cuanto a las prestaciones de Seguridad Social y servicios sociales se reconocen a los extranjeros residentes, obsérvese aquí la mención expresa a la residencia que no existe en otros preceptos, en las mismas condiciones que los españoles, si bien se reconoce a todos los extranjeros, con independencia de su situación administrativa ("cualquiera que sea su situación administrativa", dice expresamente la ley), el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas.

La regulación laboral concreta está contenida básicamente en el capítulo III, que regula el permiso de trabajo y los regímenes especiales, si bien en otros apartados de la norma, también encontramos referencias directas o indirecta las cuestiones de índole laboral. Con carácter general, y al igual que ocurre en la mayor parte del resto del articulado, la ley no distingue en razón de la situación regular o irregular del extranjero en nuestro país, y de ahí que no se encuentre una mención expresa al permiso de residencia para los extranjeros mayores de 16 años que deseen trabajar por cuenta propia o ajena, para los que sí será necesario disponer de autorización administrativa o permiso para trabajar. La obligación asumida por el empresario de solicitar autorización previa para contratar a la autoridad administrativa laboral no implica, y es esto lo realmente importante, que su inexistencia anule el contrato, disponiendo el art. 33.3 que dicha carencia podrá dar lugar a las responsabilidades correspondientes y además no invalidará dicho contrato respecto a los derechos del trabajador extranjero. La reforma operada por la LO 8/2000 insiste especialmente en la necesidad de que quien desee trabajar en España cumpla con los requisitos de tener plenamente regularizada su situación, es decir habiendo obtenidos los correspondientes permisos de residencia y de trabajo.

La referencia a la inexistencia de trabajadores desempleados en el ámbito de actividad geográfica o en el sector donde deseara prestar servicios el trabajador según la normativa de 1985, deja paso a una referencia más general, consistente en la obligación que tienen las autoridades laborales de tomar en consideración "la situación nacional de empleo". La duración del permiso será inferior a cinco años, pudiendo limitarse en un primer momento a un determinado territorio, sector o actividad, si bien tras la primera renovación, por subsistir los motivos que posibilitaron su concesión, el permiso se concede sin limitación alguna, y una vez superados los cinco años sumando el primer permiso y las prórrogas si las hubiera éste adquirirá la consideración de permanente. La renovación del permiso de trabajo se producirá automáticamente, y durante el tiempo de la prestación, cuando el trabajador extranjero se encuentre en situación de desempleo y perciba una prestación contributiva, así como cuando perciba una prestación económica asistencial dirigida a facilitar su inserción en el mercado de trabajo.

La LO 4/2000 fija la obligación para el gobierno, con carácter anual, de establecer un contingente de mano de obra a la que se facilitaría la incorporación a nuestro mercado laboral. Dicha fijación debería contar previamente con la audiencia del Consejo superior de política de la inmigración y de las organizaciones sindicales más representativas. Dentro de dicho contingente, en el que debería concretarse para qué sectores y ámbito profesionales se requiere la contratación de extranjeros, no se computarían aquellas ofertas de empleo que puedan realizar directamente los empresarios a los trabajadores extranjeros. Apunto ya aquí que la reforma operada por la LO 8/2000 suprime toda referencia a la contratación directa, y que la fijación del contingente es facultativa para el Gobierno.

Se remite a una futura regulación reglamentaria la prestación laboral de los trabajadores de temporada, que tan frecuentemente se encuentran en determinadas épocas de año en muchas regiones españolas, al objeto de establecer un régimen propio que facilite su estancia temporal y su posterior salida del territorio; además, los poderes públicos asumen el compromiso de velar para que las condiciones de residencia y la asistencia de los servicios sociales que necesiten durante su estancia en nuestro país sea la más correcta y adecuada. El citado compromiso desaparece en la LO 8/2000 ya que se dispone que para la concesión de permisos de trabajo "deberá garantizarse que los trabajadores temporeros serán alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas".

4. La reforma de la LO 4/2000 por la LO 8/2000 de 22 de diciembre es algo más que una mera adaptación de una norma a la "nueva realidad de la inmigración" sino que supone un cambio de alcance respecto a la concepción del fenómeno migratorio. La LO 8/2000 trae su razón de ser del proyecto de ley publicado el 11 de septiembre en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados y tramitado por el procedimiento de urgencia, si bien había sido aprobado por el Gobierno para su remisión a la Cámara Baja el mes de julio, debiendo destacarse, a diferencia de lo ocurrido con la Ley 4/2000, que la presentación del proyecto de ley en el Congreso corrió a cargo del Ministro del Interior, y no el de Trabajo, y que sus referencias fueron dirigidas a la reforma "de la ley de 1985" por el texto propuesto, el cual introduciría según el ministro "bases y condiciones para la adaptación de los extranjeros y sus familias, buscando siempre una mejor integración social y laboral".

En cuanto a las diferencias entre el Proyecto de Ley y el texto finalmente aprobado por el Pleno del Senado el 14 de diciembre no las considero de especial importancia o relevancia y en cualquier caso sigue siendo claro que el objetivo del texto, y más en los preceptos que interesan al objeto de mi estudio, es dejar claramente de manifiesto la diferencia de regulación para quienes se encuentren en situación de regularidad frente a quienes permanezcan en estado de irregularidad. Respecto al texto articulado y en concreto a algunos de sus artículos que son relevantes para mi estudio cabe hacer las siguientes consideraciones:

A) Art. 10 (Derecho al trabajo y a la Seguridad Social). En el proyecto se hacía referencia a los extranjeros "autorizados para trabajar" que tendrían derecho para ejercer una actividad remunerada en los términos previstos en la nueva Ley y en sus disposiciones de desarrollo. El texto final técnicamente es más correcto, y sigue poniendo el acento, aún cuando no aparezca la referencia de forma expresa, a la necesidad de estar en situación de residencia legal para poder trabajar, ya que tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada "los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta ley orgánica y en las disposiciones que la desarrollen".

B) En la LO 4/2000 se reconocía una vía especial para el acceso al empleo de quienes regularizaran su situación tras obtener un permiso de residencia por haber estado residiendo dos años en España y estar empadronados, en cuanto que el permiso para trabajar se les concedería sin estar condicionado por la situación nacional del empleo y tampoco sin incluirse en el contingente aprobado anualmente por el Gobierno (art. 29.3 en relación con art. 36.1). De la nueva norma destaca la eliminación de ese permiso especial al que se refería el art. 29.3 ya que el nuevo art. 38 no hace ninguna referencia al mismo, además de que el periodo de residencia irregular en España para poder acceder a un permiso de residencia sí así lo considera oportuno el Gobierno se eleva a cinco años.

C) Art. 34, que pasa a ser art. 36 (Autorización para la realización de actividades lucrativas). No hay modificaciones entre ambos textos, y queda claro que será necesario para poder trabajar disponer tanto del permiso de residencia o autorización de estancia como de la autorización administrativa para trabajar. Sí hay un cambio relevante respecto a la consideración jurídica del silencio administrativo en caso de petición de permiso, que se entenderá negativo si no hay respuesta en un plazo de tres meses, a excepción de los supuestos de solicitud de prórroga en que se considerará positivo.

D) Art. 38, que pasa a ser 39. (El contingente de trabajadores extranjeros). En el texto se incluye la referencia a que el Gobierno deberá tomar en cuenta las propuestas que le eleven las CC.AA.(que incluirán "el número de ofertas de empleo y las características profesionales de los trabajadores"). La dicción del texto final es algo más dura que la del proyecto ("establecerá anualmente, siempre que exista necesidad de mano de obra", frente a "podrá establecer anualmente"). Parece querer restringirse el colectivo al que se dirige la oferta de empleo, ya que mientras que el proyecto se refería a "los trabajadores extranjeros no residentes en España" el texto final incluye también a los trabajadores extranjeros "que no se hallen en España"; es decir, parece que el objetivo sea evitar que por esta vía del contingente se acabe legalizando la situación de irregularidad en que se encuentran muchos trabajadores ya instalados en España. Ha desaparecido toda referencia a las ofertas singularizadas de empleo como excepción al régimen de contingente.

En definitiva, el nuevo texto se centra más en los aspectos de control que no en los garantistas para poder ejercitar los derechos, asumiendo que una regulación más estricta de los mecanismos de acceso regular al trabajo y de residencia legal en nuestro país iban a tener una incidencia positiva tanto sobre el control de la inmigración irregular como sobre el cumplimiento de la normativa laboral.

5. Por lo que respecta a los efectos que produce la carencia de autorización para trabajar sobre la relación que une al extranjero y al empresario, la reforma introducida en el art. 36.3 de la Ley de Extranjería por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, donde se establece que la carencia de ésta, sin perjuicios de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderse, cabe calificarla de trascendental, habiéndose argumentado por el magistrado Jaume González Calvet, en su Comunicación presentada a las XV Jornadas Catalanas de Derecho Social, celebradas los días 11 y 12 de marzo de 2004, que la norma ponía de manifiesto la voluntad del legislador “de configurar un nuevo status jurídico laboral y de Seguridad de los trabajadores extranjeros por cuenta ajena que prestan sus servicios en el territorio español sin estar en posesión del preceptivo permiso de trabajo”. Sin embargo, ha existido un intento claro y manifiesto de vaciar esta norma de real contenido por medio de la incorporación a la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de un precepto dirigido a sancionar a los empresarios por haber efectuado alguna contratación irregular.

La modificación establecida por la LO 14/2003, de 20 de noviembre de este artículo 36.3 debería permitir que se modificara el criterio hasta ahora mayoritario de negar el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de relación al encontrarse el trabajador extranjero en situación irregular, sustentando dicha negativa en la nulidad de este contrato y la carencia de efectos. Se aboga, de tal forma, por otorgar no sólo validez al contrato a efectos laborales también en relación con la Seguridad Social por lo que respecta a la obligación de cotizar y al posible reconocimiento de prestaciones.

Sin embargo, la introducción en la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, de una nueva Disposición adicional, la trigésimo séptima, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, con el fin de “evitar” errores de interpretación de este nuevo art. 36.3, modifica el valor atribuido inicialmente a la sanción económica o multa que se debe imponer al empresario que emplee trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en la cuantía que hubiera correspondido a las cuotas de la Seguridad Social calculadas en función del período de empleo irregular del trabajador extranjero como sanción complementaria, frente al carácter de multa incrementada al que se alude en la Disposición adicional antes citada, en un intento claro, como ya he indicado, de vaciar de contenido la redacción del art. 36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en la redacción establecida en la LO 14/2003, de 20 de noviembre.

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