Una primera aproximación a las propuestas gubernamentales de reforma de la normativa laboral (y III).

5. Extinción del contrato.

Parece que esta es la parte más conflictiva del documento y que ha llevado, al menos según las declaraciones de los agentes sociales, a la ruptura de las negociaciones para alcanzar un acuerdo sobre la reforma.

A) ¿Cuáles son los ejes de la propuesta gubernamental? En primer lugar, se plantea incorporar al artículo 51, y con efectos para el artículo 52 c) de la LET cuando no se alcancen los umbrales para que una extinción plural por causas objetivas pueda considerarse como colectiva, una “nueva definición de las causas de despido objetivo que incorpore la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Sobre dicha jurisprudencia, y por su carácter de síntesis de la misma, reproduzco ahora un fragmento de la importante sentencia dictada por la Sala de lo Social el 29 de septiembre de 2008 (recurso número 1659/2007).


“SEGUNDO.- El recurso, que denuncia la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, debe estimarse porque la doctrina ya ha sido unificada por la sentencia de contraste y por otras sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las de 30 de septiembre de 2002 y 15 de octubre de 2003 y, en particular, la reciente sentencia de 11 de junio de 2008, dictada en el recurso 730/2007 , que decide un despido económico de la misma empresa a partir de una contradicción con la sentencia de 24 de abril de 1996 , que es la se ha aportado en este recurso.


En síntesis, lo que vienen a establecer estas sentencias es que la justificación de un despido objetivo económico tiene que enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: el supuesto de hecho que determina el despido -"la situación negativa de la empresa"-, la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con el fin de contribuir a superar una situación económica negativa) y "la conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. En el presente caso no se discute la existencia de una situación económica negativa, que se pone de manifiesto a través de pérdidas sostenidas y significativas en los términos a los que ya se ha hecho referencia. Lo que se niega por la sentencia recurrida para rechazar la procedencia de la medida extintiva es que ésta sea suficiente por sí sola para solventar la problemática y también se afirma que no consta que contribuya "a superar la situación de manera razonable". Estas afirmaciones se basan en un análisis de la situación que se limita a la cita de otra sentencia y a reiterar el análisis más completo de la sentencia de instancia en los términos que ya se han expuesto. En definitiva, puede concluirse que la declaración de la improcedencia del despido se funda, por una parte, en una concepción de la finalidad de la medida extintiva, que debe permitir por sí sola superar la situación negativa, y, de otra, en considerar que no se acredita la conexión funcional entre la medida extintiva y la finalidad que ésta debe perseguir según la ley. Estos dos planos deben ser distinguidos en nuestra respuesta.


TERCERO.- La exigencia de que la situación negativa tenga necesariamente que superarse para justificar el despido surge de un error de partida, sin duda inducido por la nada acertada expresión legal, que se refiere a "la superación de situaciones económicas negativas". Pero la Sala ya ha señalado -en la propia sentencia de contraste- que no se trata de que la medida extintiva garantice la efectiva superación de la crisis, sino que basta que pueda contribuir a ella en el sentido que a continuación se precisará. Por otra parte, es conveniente recordar que la Sala ha abordado una interpretación correctora del término legal –la superación- para atribuirle su verdadera significación jurídica y económica. En efecto, la experiencia de la vida económica muestra, como tópico o lugar común, que hay crisis que se superan y otras que no pueden serlo, sin que ello signifique obviamente que ante una crisis -total o parcial- que no puede superarse no quepa recurrir a despidos económicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar su plantilla en términos viables. La sentencia de 14 de junio de 1996 ya precisó que la medida extintiva podía "consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen «la plantilla de la empresa» o "en la supresión de la «totalidad» de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio". Y ello, porque la conexión funcional entre el cierre de la explotación y la causa económica "consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la decisión de despedir a los trabajadores". En estos casos la expresión "superar" que, según el Diccionario de la Lengua, significa "vencer obstáculos o dificultades", no puede entenderse en sentido literal, sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa. El ajuste como corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella debe entrar en el significado del término legal de superación. Así lo han establecido de forma inequívoca las sentencias de 8 de marzo de 1999, 25 de noviembre de 1999 y 30 de septiembre de 2002. La primera señala que cuando la empresa se considera inviable o carente de futuro y para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma normalmente la decisión de despedir a los trabajadores es "ésta la solución que impone, no sólo el tenor literal del texto legal, sino la fuerza de la lógica", pues "la extinción por causas objetivas, sea plural o sea colectiva, es el único medio viable en la legislación para dar fin a una explotación que se estima ruinosa y cuya permanencia en el mercado no es posible", añadiendo que "el legislador, de esta forma, soluciona el problema del fin de estas empresas no viables, de manera todo lo satisfactoria que es posible para ambas partes en el contrato", sin "que exista en nuestro ordenamiento jurídico ningún otro precepto que provea solución a esta necesidad". Recuérdese que el artículo 51.1.3º del Estatuto de los Trabajadores menciona expresamente la extinción de los contratos de trabajo de "la totalidad de la plantilla", lo que obviamente no podría entenderse como forma de superar la crisis, salvo que por superación se entienda el ajuste a una situación que se ha revelado inviable. Por otra parte, no cabe argumentar, que la amortización del puesto de trabajo mediante el despido no se justifica porque medidas anteriores del mismo carácter no han tenido éxito para reducir las pérdidas, pues, aparte de que sin aquellas medidas las pérdidas podrían haber sido superiores, ese dato pone de relieve simplemente que las medidas anteriores no han sido suficientes; no que la empresa con pérdidas pueda y deba seguir funcionando con la misma plantilla”.


B) La propuesta gubernamental va en la misma línea, con el declarado objetivo de hacer más ágil (¿fácil?) la posibilidad de extinguir los contratos de trabajos por causas objetivas, ya sea por vía individual, plural o colectiva (en el supuesto de despidos individuales o plurales objetivos se propone también reducir el período de preaviso, reduciéndolo de los 30 días actuales a 15), ya que se permitiría esa hipótesis (en la redacción propuesta para el artículo 51 y aplicable también al artículo 52 c) cuando las mismas puedan justificar “una reducción de las necesidades de empleo de la empresa”. Más compleja me parece una segunda parte de la propuesta, y que creo que demuestra las dudas todavía existentes sobre la modificación del precepto, en cuando que las causas económicas concurrirían cuando los resultados de explotación de la empresa “arrojen pérdidas económicas no meramente coyunturales”, debiendo la empresa acreditar objetiva y documentalmente dichos resultados, así como justificar que de los mismos “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Recuérdese que en la normativa vigente las causas económicas que justifican un ERE tendrán jurídicamente razón de ser cuando se persiga “superar una situación económica negativa de la empresa”.


La mayor flexibilidad que se pretende para que las empresas puedan acogerse a la vía de la extinción colectiva (y por derivación, individual o plural) de los contratos de trabajo se plasma también de forma clara y evidente en la modificación propuesta del artículo 51.1 de la LET; en efecto, mientras que en la redacción actual se entiende que concurren las causas técnicas, organizativas o de producción cuando se pretenda “garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”, según el documento gubernamental las medidas deberían simplemente limitarse a justificar que las extinciones planteadas en el ERE (o en los despidos objetivos individuales y plurales) “contribuyen a superar las dificultades que impidan su buen funcionamiento a través de una más adecuada organización de los recursos”.

La misma flexibilidad se observa, en la amplitud del concepto de causas técnicas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción”), organizativas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”) y productivas (“cuando se produzcan cambios en el ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”). Supongo que con estas definiciones, y la simple necesidad de justificación de que las extinciones contractuales contribuyan a superar las dificultades que pueda tener la empresa y que dificulten su buen funcionamiento, a fin y efecto de lograr “una más adecuada organización de los recursos” la viabilidad jurídica de un ERE o de un despido objetivo individual o plural sería mucho más amplia que en el marco normativo vigente (aunque en la práctica dicha viabilidad también sea cada día más amplia, ya sea por la interpretación jurisprudencial o por la práctica negocial), y ello lógicamente debería ser del agrado de la parte empresarial.

C) Hay un apartado especialmente conflictivo del documento a mi parecer, y no tanto sólo por lo que supone en cuanto a la cuantía de la indemnización sino también por la técnica utilizada que es muy semejante a la del polémico artículo 56.2 de la LET (permítanme la simplificación: en la primera parte del escrito se procede al despido disciplinario del trabajador, y en la segunda parte se reconoce la improcedencia para quedar exonerada la empresa del pago de salarios de tramitación).

Que la propuesta gubernamental busca la reducción del coste de la extinción contractual sin tocar el artículo 56.1 a) (indemnización de 45 años de salario/año de servicio y un máximo de 42 mensualidades en el supuesto de despido disciplinario declarado improcedente por la jurisdicción social y habiendo optado la empresa por la no readmisión), así como también la evitación de la declaración de la nulidad del despido objetivo (y la consiguiente obligación de readmisión por parte empresarial del trabajador) se manifiesta de forma clara y evidente en el texto presentado el pasado miércoles: en primer lugar, y a diferencia de la previsión normativa actualmente vigente (artículo 53.4 de la LET) se propone que los defectos formales lleven aparejada únicamente, tal como ya ocurre por cierto en el despido disciplinario, la declaración de improcedencia del despido (y la consiguiente posibilidad para la parte empresarial de optar por la extinción indemnizada del contrato); en segundo término, se propone, permítanme la simplificación, trasladar el artículo 56.2 al ámbito de los despidos objetivos, es decir que la indemnización que deba abonarse en caso de que un despido objetivo sea declarado improcedente (33 días/año de servicio y un máximo de 24 mensualidades para los contratos de fomento de la contratación indefinida, que se pretenden incentivar por parte gubernamental con la ampliación de los colectivos a los que sería de aplicación) se aplique tanto cuando la improcedencia del despido sea declarada en sede judicial (tal como ocurre en la actualidad”), como “cuando sea reconocida por el empresario conforme a la Ley 45/2002”.

Dicha de forma más clara: si el contrato de fomento de empleo se generaliza en su uso, las empresas sabrían que el coste de la extinción sería de 33 días (y no de 45 como ocurre en la actualidad) y sin abono de salarios de tramitación. Por esta vía se reduciría el coste de la extinción de los contratos que se formalizaran a partir de la entrada en vigor de la nueva norma, sin afectar a los ya existentes y formalizados bajo la modalidad de contrato indefinido ordinario. Si mi hipótesis de trabajo es correcta, y repito que sólo estoy efectuando una primer aproximación a documentos de trabajo y que, por consiguiente, la redacción final de la futura norma puede variar, auguro un incremento importante de la contratación indefinida de fomento de empleo y la gradual reducción de las indemnizaciones de 45 días en los ERES pactados para dar paso a los 33. Como siempre el tiempo dirá si esta manifestación es o no acertada, pero también he de manifestar que me preocupa mucho la técnica jurídica que estamos utilizando desde 2002 en la normativa española para reducir los costes de la extinción contractual y que en el plano académico, el de la explicación a mis alumnos y alumnas, me cuesta mucho exponer que en un mismo escrito se puedan encontrar con dos formulaciones jurídicas contradictorias en sus propios términos: la afirmación de la existencia de una causa de despido y la negación de la misma (me dirán los puristas que mi afirmación no es del todo correcta, ya que una cosa es la causa de despido y otra la procedencia o improcedencia del mismo, pero en el fondo el resultado final, que es la extinción contractual indemnizada, es el mismo).

V. Propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral.

Para concluir mi explicación, he de decir que este apartado de la propuesta gubernamental no introduce cambios sustanciales con respecto a los dos documentos anteriores de trabajo presentados el 5 de febrero y el 12 de abril. Se recoge la referencia a la futura regulación de las agencias de empleo privadas (al amparo de lo previsto en el Convenio número 181 de la OIT, ratificado por España), que incluirá las agencias de recolocación de trabajadores afectados por un ERE, si bien se concreta que dicha regulación se efectuará por desarrollo reglamentario en un plazo de seis meses (supongo que a partir de la entrada en vigor de la nueva norma), desarrollo en el que deberá incluirse la obligación de que tales agencias obtengan una autorización administrativa por parte de los servicios públicos de empleo competentes (según cuál sea el ámbito geográfico de su actividad) y de suscripción de un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo; se mantiene la exclusividad de las empresas de trabajo temporal para la cesión temporal de trabajadores a otras empresas.

Con respecto a las ETTs, se remite a los acuerdos interprofesionales o a la negociación colectiva sectorial la concreción de qué puestos de trabajo no podrán ser cubiertos por trabajadores cedidos en los sectores actualmente excluidos por riesgo profesional; es decir, deberán identificarse, en un período máximo de 6 meses, que empleos u ocupaciones de alto riesgo son las excluidas, dado que la exclusión de la actividad de una ETT no se admitirá “en ningún caso” en la totalidad del sector. Una vez finalizado este período desaparecerán las restricciones actuales y será de aplicación lo acordado en su caso en sede negocial, con la única excepción recogida en la propuesta gubernamental de mantenimiento de las restricciones “para agentes cancerígenos o biológicos y para radiaciones ionizantes”). Además, se refuerzan las exigencias para que las ETTs puedan actuar en sectores de alto riesgo, para lo que deberían también disponer de una autorización especial.

Continuará…. , seguro.