4. La transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del estatuto de residencia y residentes de larga duración, y de trabajadores altamente cualificados.
4.1. La nueva regulación de la residencia y residentes de larga duración.
En el preámbulo de la LO 2/2009 se expone que el nuevo texto legal español incorpora al ordenamiento jurídico, es decir transpone, varias Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la LO 4/200, datada de diciembre de 2003, y entre ellas se encuentran las dos que son objeto de debate en nuestra mesa de trabajo. Al referirse a esta transposición, el profesor Rodríguez-Piñero, que destaca de la nueva regulación interna el perfeccionamiento del estatuto de los residentes de larga duración, ha puesto muy recientemente de manifiesto en un artículo publicado en Relaciones Laborales que la normativa española ha de adaptarse para incorporar las restricciones que están presentes en los textos de la UE, y que el Derecho Comunitario “ha asumido el objetivo de integración social de los inmigrantes regulares, con un propósito utilitarista de aprovechar los beneficios de la migración legal a la que se vincula con las necesidades del mercado de trabajo y con las capacidades de acogida, desde la perspectiva de una inmigración elegida también por el Estado miembro”. En el citado preámbulo se concreta que “En el Título II se introducen importantes modificaciones, la mayoría de ellas consecuencia de la transposición de las Directivas europeas, destacando sobre todo las que incorporan nuevas situaciones de los extranjeros, las que están orientadas a perfeccionar el estatuto de los residentes de larga duración… La Ley introduce también modificaciones para perfeccionar el sistema de canalización legal y ordenada de los flujos migratorios, apostándose de nuevo por una inmigración ordenada en un marco de legalidad y consolidándose la política de inmigración que vincula la llegada de nuevos inmigrantes a las necesidades del mercado de trabajo”.
La regulación del estatuto de la residencia y residentes de larga duración se recoge en el artículo 32 de la LO 2/2009, precepto que necesita de desarrollo reglamentario en varios de sus apartados. No obstante, no se puede afirmar ciertamente que la regulación en la materia estuviera vacía o no dispusiéramos con anterioridad de un marco de regulación, ya que encontramos el mismo en diversas instrucciones emitidas por la Dirección General de Inmigración; en concreto se trata de la número 4/2008, de 10 de abril, “relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, a los nacionales de terceros países que acrediten ser titulares del estatuto de residente de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea”, y de la número 4/2009 de 24 de abril (y la complementaria número 5/2009 de 10 de junio) “sobre la aplicación directa de la Directiva 2003/109/CE… en materia de concesión de la autorización de residente de larga duración”. Con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 2/2009, y anunciando ya aquello que puede ser el texto del futuro Reglamento, se ha dictado la Instrucción número 9/2009, de 14 de diciembre, sobre aplicación de la citada ley “en materia de autorización de residencia de larga duración”.
El nuevo artículo 32 incorpora, con modificaciones, el texto del artículo 32 de la LO 4/2000 (en redacción de la LO 8/2000) y los artículos 71 a 74 del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, ambas normas reguladoras de la residencia o residente “permanente”, terminología que debe ser sustituida, según prevé la disposición final primera, por la de “residencia o residente de larga duración”. El texto trata de ajustarse a la directiva comunitaria sobre la materia, si bien será prudente esperar a la aprobación del Reglamento para confirmar su adecuada transposición al ordenamiento español.
El nuevo precepto confirma que dicha situación jurídica autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente “en las mismas condiciones que los españoles”. El dato jurídico debe ir ahora acompañado del dato numérico, es decir del de extranjeros que se encuentran en dicha situación. Según datos oficiales, facilitados por el Observatorio Permanente de la Inmigración, de los extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor y los que disponen de autorización de estancia por estudios en vigor a 31 de marzo de 2010, el 44,88 % (1.155.000 personas) de los incluidos en el régimen general disponen de autorización de residencia de larga duración (con terminología ya incorporada de la LO 2/2009 de 11 de diciembre), y el resto son temporales, si bien también quiero destacar que 661.782 han sido ya renovadas por segunda vez, mientras que sólo 198.760 son iniciales (es decir, aquellas en las que pueden concentrarse una mayor problemática laboral, aunque es cierto que la crisis económica está pasando factura a todos los colectivos con independencia del tipo de autorización de que dispongan, y por ello también a las 477.992 personas que disponen de autorización temporal renovada por primera vez)). Hay tres Comunidades Autónomas, entre ellas Cataluña, y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, que tienen ya más del 30 % de autorizaciones de larga duración.
Para la obtención de dicho estatuto se requiere la residencia previa de forma continuada en España durante cinco años, períodos en los que también se computarán – incorporando las reglas de la directiva de trabajadores altamente cualificados—aquellos períodos en que la persona solicitante haya residido en otros Estados miembros como titular de la tarjeta azul de la UE, y se dispone la pérdida del estatus cuando se adquiera la misma residencia en otro Estado. Se remite al reglamento la concreción de la forma de cómputo de los cinco años y la incorporación al mismo de períodos de vacaciones u otras razones que hayan podido llevar a la persona solicitante a la salida del territorio español de forma temporal. En parecidos términos, la perdida de la residencia se producirá por abandono del territorio de la UE por un período de 12 meses consecutivos, si bien se remite al reglamento la concreción de las situaciones que podrá exceptuar la aplicación de la regla general, así como también la regulación de cómo poder recuperar la condición de residente de larga duración, por medio de un procedimiento simplificado y con especial atención, a fin de facilitar dicha recuperación, a los residentes en otro Estado por un período superior al indicado para la realización de estudios.
La remisión al reglamento es constante en el precepto: para concretar cuándo un extranjero residente de larga duración en otro Estado miembro puede solicitar el mismo estatus en España por tener previsto desarrollar una actividad profesional por cuenta propia o ajena, o por otros fines, previéndose la posibilidad de que no quiere perder dicha condición jurídica en el Estado del que proviene, abriendo la norma la puerta, en consonancia con la normativa comunitaria, a la petición únicamente de una autorización de residencia temporal en nuestro país; para la concesión de una autorización de este tenor “en supuestos individuales de especial vinculación con España”.
La instrucción 9/2009 de 14 de diciembre, que a su vez se remite en algún apartado a la instrucción 4/2008 de 10 de abril, desarrolla, con una rapidez inusitada, el artículo 32 de la LO 2/2009, obviamente “sin perjuicio de su posterior desarrollo reglamentario”, y entre los diferentes capítulos del borrador del futuro Reglamento que he tenido oportunidad de leer hasta la fecha no se encuentra el de la regulación del estatuto de la residencia y residentes de larga duración. Por consiguiente, la instrucciones citadas interpretan el citado artículo de acuerdo con lo dispuesto, por ejemplo, en la directiva sobre trabajadores altamente cualificados por lo que respecta a cómo se computan los períodos de computo de los cinco años en el supuesto de solicitud de la residencia por un trabajador que cumpla tales requisitos; de tal forma, si el período de cinco años no se entiende interrumpido (según lo dispuesto en el artículo 72.2 del RD 2393/2004, todavía vigente) por ausencia que no superen los seis meses seguidos y que no superen un año dentro de los cinco exigidos, con carácter general, en el supuesto de trabajadores titulares de la tarjeta azul UE los períodos citados se incrementan a 12 y 18 meses respectivamente.
En relación con el acceso al mercado de trabajo es importante destacar que la normativa ha de interpretarse en consonancia con los importantes cambios habidos respecto a la importancia asumida por el alta del trabajador en la Seguridad Social para que surta eficacia la autorización inicial de residencia y trabajo, debiendo computarse el período de tres meses desde la fecha de concesión de la autorización, en cuanto que, como recuerda acertadamente la instrucción, el residente de larga duración – CE no está sometido a la obtención de visado previo de acceso a nuestro país. Igualmente, se enfatiza que los familiares del residente de larga duración (cónyuge, hijo o pareja de hecho reagrupada) accederán a la titularidad de una autorización de trabajo desde el mismo momento que tengan mayoría de edad laboral, un cambio operado con carácter general en la LO 2/2009 y que cabe calificar de muy importante con respecto al restrictivo marco normativo anterior.
La disposición adicional primera 2 introduce un cambio administrativo de alcance con respecto al marco normativo anterior. Con la nueva regulación de la LO 2/2009 se deroga el artículo 73.5 del RD 2393/2004, ya que la solicitud de autorización deberá ser resuelta en un período máximo de tres meses desde su entrada en el registro del órgano competente para su resolución, y si no se produce dicha resolución en el plazo citado se entenderá resuelta favorablemente por silencio administrativo positivo.
Por último, la instrucción 9/2009 se refiere a la posibilidad de solicitar la residencia de larga duración-CE de acuerdo con las previsiones de la Directiva 2003/109/CE, dada la posibilidad reconocida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE de aplicación (“efecto directo vertical”) directa de las Directivas y de su invocación por los particulares frente a los poderes públicos, siempre que los preceptos que los confieren, como recuerda la instrucción 4/2008, “satisfagan los requisitos generales de la doctrina del efecto directo de las normas comunitarias, entre los que se encuentran que el precepto que puede invocarse sea lo suficientemente claro, preciso e incondicional”, y remite a la aplicación de su articulado cuando sea necesario y al que ya me he referido con anterioridad, por lo que me remito a su vez a dicha explicación.
4.2. La nueva regulación del estatuto de los trabajadores altamente cualificados.
A) La LO 2/2009 ha incorporado un nuevo artículo, el número 38 ter, que lleva por título residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, y que incorpora al ordenamiento jurídico interno buena parte de la Directiva ante explicada, de la misma manera que lo hace el borrador del Reglamento que he tenido oportunidad de conocer. Recuerdo aquí que la Directiva deja abierta la posibilidad de que los Estados miembros adopten o mantenga disposiciones más favorables respecto al umbral salarial, garantías procesales, igualdad de condiciones en el acceso al trabajo antes de que se cumplan los dos primeros años de acceso al trabajo, cambio de empleador durante ese mismo período, regulación del desempleo temporal como causa de retirada de la tarjeta azul UE, no fijación de restricciones en el acceso al principio de igualdad de trato en caso de acceso al estudio o de residencia en otro Estado, o el período permitido de ausencia del territorio comunitario para el residente de larga duración-CE y los miembros de su familia.
Nuevamente el reglamento cobrará importancia para concretar y determinar la más o menos correcta adecuación de la normativa española a la de la UE (cuya transposición debe efectuarse antes del 19 de enero de 2011). Repárese, dicho a grandes trazos, que queda pendiente la determinación de que se entenderá por experiencia profesional de cinco años, como mínimo, equiparable a la obtención y acreditación de un título de una titulación de enseñanza superior (como mínimo de tres años de duración), que lógicamente debe ser pertinente, tal como dispone el artículo 2 g) de la Directiva “en la profesión o el sector especificado en el contrato de trabajo o en la oferta firme de empleo”. La consideración de trabajador altamente cualificado, es decir el cumplimiento de la normativa (estatal y en su caso de la UE) abre el camino para la obtención de una autorización de residencia y trabajo debidamente documentada con la tarjeta azul UE, en el bien entendido que el gobierno español se reserva la facultad, tal como permite la normativa de la UE, de tener en consideración la situación nacional de empleo (no precisamente favorable en estos momentos) para la concesión (sin concretar si se fijaría o no un númerus clausus) de las autorizaciones, y que también se trata de evitar que una medida como la permitida por la norma dañe o provoque un perjuicio a “la suficiencia de recursos humanos en el país de origen del extranjero”
La norma estatal permite la solicitud de la tarjeta azul UE por aquellos extranjeros que hayan residido, como mínimo, dieciocho meses en otro Estado de la UE, acogiéndose de tal manera por la normativa española la previsión del artículo 18 de la Directiva, debiendo solicitarse cuando el trabajador todavía se encuentre en el primer Estado o en el primer mes desde su entrada en España, y si la autorización de la que dispone se extingue sin que se haya resuelto por las autoridades españolas la concesión de la misma en nuestro país, la norma estatal permite la concesión de una autorización de estancia temporal para el extranjero y los miembros de su familia.
B) La futura normativa reglamentaria reproduce en gran medida buena parte de la Directiva, con algunas matizaciones que no afectan, a mi parecer, al fondo de la regulación sobre qué debe entenderse por trabajador altamente cualificado y sus condiciones salariales y de empleo. La concreción con respecto a la normativa comunitaria puede venir por el hecho de la manifestación expresa de que la formación de enseñanza superior debe tener una duración mínima de tres años y que debe proporcionar el nivel de cualificación necesario “para ejercer una profesión que exija un alto nivel de capacitación o para ingresar en un programa de investigación avanzada”.
Me interesa destacar el énfasis que pone la futura normativa, tanto en los preceptos ahora comentados como en el conjunto del texto, en vincular la eficacia de la autorización concedida a que el trabajador sea dado de alta en la Seguridad Social en el plazo máximo de tres meses desde su entrada legal en España, algo que no hace sino reafirmar lo dispuesto en la LO 2/2009 y que demuestra aún más, si cabe, la estrecha vinculación que el legislador ha querido establecer entre la política de inmigración y el acceso al mercado laboral.
Con respecto a la reagrupación familiar, me queda la duda de saber si los trabajadores altamente cualificados podrán reagrupar a sus familiares sin ninguna limitación o bien deberán respetar las reglas fijadas en la LO 2/2009, señaladamente las restricciones para la reagrupación de ascendientes. Parece que el borrador, en sintonía con las facilidades que se concede por la normativa comunitaria, a este personal, apuesta por la tesis amplia, en cuanto que se autoriza para que solicite autorización de residencia temporal por reagrupación familiar “a favor de los miembros de su familiar que desee reagrupar”.
Sobre la autorización para acceder a España de personal cualificado por la realización de trabajos de especial interés económico, social o laboral, para cuya prestación de servicios no se tomará en consideración la situación nacional de empleo, el texto del borrador se basa en gran medida en la “Resolución de de 28 de febrero de 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural”, y del que destaco sólo algunos colectivos, ya que otros tienen mejor encaje a mi parecer en la normativa legal y reglamentaria sobre admisión de científicos. En concreto, me refiero a “) Personal directivo o altamente cualificado, de empresas o empleadores que reúnan alguna de las siguientes características: 1º. Plantilla superior a 250 trabajadores en España, afiliados y en alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social. 2º. Volumen de activos en España, superior a 200 millones de euros. 3º. Inversión bruta procedente del exterior no inferior a 1 millón de euros anual desde que la empresa fuera constituida en España, lo que habrá de incluir en todo caso 1 millón de euros de inversión en el año inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la autorización. 4º. Pertenencia en el caso de pequeñas y medianas empresas, establecidas en España, a uno de los siguientes sectores estratégicos: tecnología de la información y las comunicaciones, energías renovables, medioambiente, agua y tratamiento de aguas, ciencias de salud, biofarma y biotecnología y aeronáutica y aeroespacial”. En cualquier caso, el borrador incluye una cláusula abierta al final del precepto que permite incluir “e) Cualquier otro supuesto asimilado a los anteriores y en el que concurran razones excepcionales y debidamente acreditadas de interés económico, social o laboral, previa autorización de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración”.
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