XX Encuentro de la abogacía sobre derecho de extranjería y asilo. Inmigración y libre circulación (II).

F) El vínculo entre inmigración y mercado de trabajo sigue siendo, y no creo que pueda ser de otra forma, una de las características más significativas de la política comunitaria de inmigración, y conviene destacar que esta política ha de plantear objetivos a medio plazo y no dejarse guiar única y exclusivamente por la coyuntura a corto plazo (ya que en este supuesto probablemente dicha política sería muy restrictiva en cuanto a la admisión de nacionales de terceros Estados). O dicho de otra forma, Europa, tanto por razones demográficas como por otras de índole puramente económica, va a seguir necesitando la llegada de inmigrantes (aunque sobre cuál deba ser su cualificación profesional hay un amplio debate, si bien es mayoritaria la creencia de que se necesitará en gran medida personal con elevado nivel de cualificación, como lo demuestra la aprobación de la directiva sobre trabajadores altamente cualificados, a la que me referiré más adelante), y de ahí que sea conveniente reforzar los mecanismos para favorecer la migración legal, posibilitando dar respuesta tanto a las necesidades (cambiantes) de cada Estado como a las personas inmigrantes en términos de una adecuada utilización de sus cualificaciones y competencias; por ello, y siempre dentro del respeto a las competencias estatales y al principio de preferencia comunitaria para el acceso al empleo, se pide que tanto el Consejo como la Comisión adopten las medidas adecuadas para mejorar el reconocimiento de dichas cualificaciones, y que se siga trabajando (con el horizonte máximo de 2014) en el establecimiento de un marco normativo que garantice a los ciudadanos de terceros Estados “derechos y obligaciones comparables a los de los ciudadanos de la UE”.

En este punto cabe recordar la estrecha relación de la política “laboral” de inmigración con la de mejora del desarrollo de los países de origen. Justamente una de las vías para mejorar ese desarrollo, y así se propone en las conclusiones antes referenciadas sobre la migración para el desarrollo, es la organización, por una parte, por la Comisión y de los Estados de la UE, teniendo en consideración sus prioridades y respetando siempre el principio de preferencia comunitaria, de “las posibilidades jurídicas de la inmigración y la movilidad para los nacionales de los países en desarrollo que van en búsqueda de posibilidades de formación y empleo legal en la UE”, y por otra el apoyo a dichos países para la puesta en marcha de una estrategia adecuada de recursos humanos y el fomento de un entorno laboral seguro y atractivo que evite la fuga de cerebros y que facilite el retorno de sus inmigrantes y su reinserción profesional.

G) La Comisión Europea hizo público el pasado 20 de abril el Plan de acción por el que se aplica el programa de Estocolmo, mediante una Comunicación que lleva por título “Garantizar el espacio de libertad seguridad y justicia para los ciudadanos europeos”, dirigida al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones. En el último párrafo del texto, y antes del anexo en el que se incluye una relación exhaustiva de todas la acciones a desarrollar y de las medidas a adoptar durante el quinquenio 2010-2014, a las que me referiré más adelante respecto a las que se han puesto o han de poner en marcha durante este año, la Comisión solicita al PE y al Consejo “que apoyen el presente plan de acción para la puesta en práctica del programa de Estocolmo y que se comprometan activamente en su aplicación”. Cumpliendo el mandato establecido, durante la presidencia española se ha presentado el Plan de acción que deberá adoptarse como máximo en junio de este año, con medidas concretas y plazos para su aplicación, incluyendo la propuesta de las modificaciones legislativas que sean necesarias en atención al nuevo marco jurídico del Tratado, y previendo una evaluación intermedia en 2012 para garantizar que el programa “sigue siendo conforme a la evolución europea y global”.

Con el plan de acción se pretende garantizar el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, en beneficio de toda la ciudadanía, ya que constituye, junto con la Estrategia Europa 2020, “un elemento clave de la respuesta de la UE a los retos globales a largo plazo y una contribución al fortalecimiento y desarrollo del modelo social de mercado para el siglo XXI”, desde la manifestación previa, y así se recoge en el Plan, de que la protección de los derechos consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales ha de convertirse en el eje de todas las políticas y normativas de la UE, y que dicha protección “debe surtir plenos efectos y los derechos deben ser tangibles y efectivos”.

La aplicación de la Carta será la guía de actuación de la nueva política de la UE, y la metodología para garantizar ese espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, tomará en consideración cinco aspectos que deberán ser concretados durante el quinquenio 2010-2014 y a los que se refiere de forma expresa el Plan: “mejorar la integración con otras políticas de la Unión, mejorar la calidad de la legislación europea, mejorar la aplicación a nivel nacional, mejor uso de los instrumentos de evaluación y atender nuestras prioridades políticas con los recursos financieros adecuados en el marco financiero plurianual”.

El Plan de acción, por lo que respecta a la materia de inmigración, plantea que la defensa de los derechos fundamentales de los inmigrantes ha de contribuir a su integración (en un conjunto de reconocimiento de derechos y también de responsabilidad de su integración en la sociedad en que viven) y a su aportación positiva a la economía y la sociedad europea, tanto porque pueden ayudar a dar respuesta (aunque en otros documentos comunitarios se recuerda que esta respuesta no es ni puede ser la única solución) al reto demográfico (proceso de envejecimiento) de la sociedad europea, como por su contribución al crecimiento de la economía europea.

La crisis actual, de la que ya se está viendo la salida en varios países aunque en España parece que va a retrasarse con respecto a la mayor parte de países de la UE, no puede hacernos olvidar la necesidad de disponer de profesionales cualificados a medio plazo, y que buena parte de ellos provendrán de países no comunitarios. De ahí que la UE se proponga poner en marcha una política de migración común que permita una mayor flexibilidad para la admisión de población inmigrada, flexibilidad que deberá permitir a la UE “adaptarse a la creciente movilidad y a las necesidades de los mercados laborales nacionales, respetando al mismo tiempo las competencias del Estado miembro en esta materia”. Una política de fomento de la inmigración regular, con vinculación al mercado laboral, que tiene su obligado contrapunto en la prevención y la reducción de la inmigración irregular mediante un adecuado control de los flujos migratorios y del desarrollo de acuerdos de asociación con terceros países de origen y transito de dicha inmigración, para ubicar la política de inmigración en un marco general que permita dar respuestas positivas a las necesidades económicas y sociales de los países extracomunitarios.

En suma, y tal como se ha planteado desde hace varios años pero sin que aún se haya podido concretar, el objetivo de la política de inmigración de la UE debe ser el de alcanzar un nivel uniforme de derechos y obligaciones de los “inmigrantes legales” (expresión que se repite en varias ocasiones en el documento ahora analizado y que demuestra claramente cuál va ser, al menos en el plano teórico, la política de la UE en la materia en los años venideros) que sea “comparable” al de los ciudadanos europeos, dado que estos derechos, que se pretenden sistematizar y ordenar en un código europeo de inmigración, y también las normas comunes para gestionar eficazmente la reagrupación familiar “son esenciales para aprovechar al máximo los efectos positivos de la inmigración legal en beneficios de todos los interesados y reforzarán la competitividad de la Unión”.

En el anexo del Plan se recogen las diferentes acciones y propuestas que ha de aplicarse y desarrollarse durante el período 2010-2014, con indicación de la fecha prevista para su aprobación, si bien algunas se desarrollarán de forma permanente, como por ejemplo el Informe anual sobre inmigración y asilo para dar cuenta de la aplicación del Pacto europeo sobre inmigración y asilo y, a partir de 2011, del propio programa de Estocolmo, habiendo sido publicado muy recientemente (el pasado 6 de mayo) el primer Informe, o la puesta en marcha de los procesos de perfil migratorio con países clave (“incluidos el desarrollo de capacidades y el uso del perfil migratorio como instrumento para la definición de las políticas, la programación de la cooperación y la evaluación”).

Para el año 2010 se contempla la aprobación de las propuestas de Directivas sobre las condiciones de admisión de los nacionales de terceros países en el marco de procesos de desplazamiento intraempresariales y sobre las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo estacional, así como también la publicación de un libro verde sobre el derecho a la reagrupación familiar, que abrirá el debate sobre esta importante cuestión y que debería llevar en el año 2012 a la presentación de una propuesta de modificación de la Directiva reguladora de la reagrupación. Entre las acciones a desarrollar durante este año hay algunas previsiones que ya han visto la luz pública, como son la publicación de la tercera edición del “Manual sobre la integración destinado a los responsables de la formulación de políticas y a los profesionales”, el informe a la conferencia ministerial sobre integración que se celebró en Zaragoza los días 15 y 16 de abril, en la que se aprobó una importante declaración, y la importante Comunicación sobre un plan de acción sobre menores no acompañados en el proceso de migración, durante el período 2010-2014 y que se ha hecho pública el 6 de mayo, y en el que se dispone que a mediados de 2012 y antes de 2015 “la Comisión informará de su aplicación y podrá proponer una revisión del plan de acción o medidas adicionales”. Queda pendiente la presentación de una Comunicación “sobre la evaluación de los acuerdos de readmisión y sobre el desarrollo de una estrategia coherente sobre la readmisión que tenga en cuenta las relaciones globales con el país afectado, incluido un enfoque común hacia los terceros países que no cooperan en la readmisión de sus propios nacionales”.

H) Sobre el informe anual sobre inmigración y asilo, deseo destacar que pasa revista al desarrollo durante el período comprendido entre octubre de 2008 y final de 2009, en el ámbito de la UE y en el de los Estados miembros, a las políticas puestas en marcha para dar cumplimiento a las reglas fijadas en el Pacto europeo de inmigración y asilo aprobado en octubre de 2008, y formula recomendaciones que la Comisión considera que sería necesario tomar en consideración en el próximo futuro.

Se enfatiza la importancia de mejorar, en estrecha cooperación entre los Estados miembros, la Comisión y los terceros países, la respuesta a las necesidades del mercado de trabajo y el reconocimiento de las competencias profesionales. La política de inmigración debe integrarse en el marco de la Estrategia Europa 2020, y debería avanzarse tanto en la transposición de la directiva sobre trabajadores altamente cualificados como en la aprobación de la directiva marco reguladora de un permiso único y de los derechos socioeconómicos de los trabajadores migrantes.

También sobre la política de inmigración europea, y más exactamente sobre el perfil de inmigración requerida para abordar el reto de futuro de la economía basada en la innovación y el conocimiento, se ha manifestado el Informe del llamado “grupo de sabios de la UE” presidido por el ex presidente español Felipe González y que hizo público el 8 de mayo su informe “Proyecto Europa 2030: retos y oportunidades”. El Informe constata, en la misma línea que el programa de Estocolmo y su plan de acción, la importancia de la migración laboral para dar respuesta a las carencias de mano de obra con las que se encontrará la UE en un próximo futuro por el proceso de envejecimiento de la población, y llama a la adopción de una política proactiva en materia de inmigración y que perciba esta “no como una carga sino como una oportunidad”. Igualmente, apuesta por una inmigración cualificada profesionalmente y que se garantice la igualdad de derechos y obligaciones con respecto a los nacionales de los Estados de la UE, sin perjuicio de tomar en consideración cuando sea necesario las necesidades del mercado de trabajo de cada Estado miembro.

3. Las Directivas comunitarias sobre residencia y residentes de larga duración, y trabajadores altamente cualificados.

3.1. Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2005, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

En el preámbulo de la norma se manifiesta que la integración de los nacionales de terceros países (“cualquier persona que no sea ciudadana de la Unión según lo dispuesto en el artículo 17 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea”) que estén instalados permanentemente en los Estados miembros es un elemento clave para promover la cohesión económica y social. Dicha integración se alcanzará, jurídicamente hablando, después de un período de residencia ininterrumpida (cinco años), pero también se requiere acreditar disponer de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad para evitar convertirse en una carga para los Estados miembros, además de no representar “una amenaza actual ni al orden público ni a la seguridad pública interior”. Se entenderá que un ciudadano extracomunitario dispone de “recursos suficientes” cuando tengan un carácter fijo y regular y en cuantía no inferior a la cantidad umbral por debajo de la cual puede concederse una asistencia social en el Estado miembro en cuestión, evaluándose el carácter fijo de los recursos en función de la naturaleza y regularidad de los ingresos antes de la adquisición del estatuto de residente de larga duración.

El estatuto es permanente, si bien diversas situaciones pueden conllevar su perdida, entre ellas la ausencia del territorio de la UE durante doce meses consecutivos, período respecto del que los Estados miembros pueden prever excepciones, y cabe recordar aquí que la propuesta de Directiva establecía un período de dos años.

El capítulo III de la Directiva se refiere al derecho de residencia en un segundo Estado, es decir a la posibilidad de que un nacional de un tercer país con el estatuto de residente de larga duración concedido por un Estado miembro, de conformidad con lo previsto en la Directiva, pueda residir, durante más de tres meses, en otro Estado miembro sin tener que reunir de nuevo las condiciones de acceso al nuevo país, y sin perder su estatuto. Dicha pérdida se producirá cuando, tras cinco años de residencia en el segundo Estado solicite ser residente de larga duración del mismo.

En la introducción de la norma se manifiesta que “La fijación de las condiciones a las que se supedita el derecho de residencia en otro Estado miembro de los nacionales de terceros países residentes de larga duración debe contribuir a la realización efectiva del mercado interior en tanto que espacio en el que esté asegurada la libre circulación de todas las personas. Podría constituir también un factor importante de movilidad, en particular, en el mercado laboral de la Unión”. Por su parte, el artículo 14 reconoce el derecho a la residencia en un segundo Estado por motivos de ejercicio de ejercicio de actividad profesional, realización de estudios o por “otros fines”, si bien nuevamente el ámbito competencial propio de cada Estado en materia de inmigración laboral se manifiesta nuevamente con toda claridad cuando se dispone que la concesión de la autorización podrá estar condicionada al estudio por parte de los Estados de sus mercados de trabajo y a la aplicación de “sus procedimientos nacionales relativos, respectivamente, a cubrir una vacante o al ejercicio de las actividades mencionadas”.

No conviene dejar de mencionar, igualmente, por su interés en la materia ahora abordada, el reciente Reglamento (UE) nº 265/2010 de 25 de marzo que modifica el convenio de aplicación del acuerdo Schengen y el Reglamento (CE) nº 562/2006, que reconoce al visado de larga duración los mismos efectos que un permiso de residencia, de tal forma, y este es el punto central de la norma, que un nacional de un tercer país que sea titular de dicho visado deberá poder viajar a otro Estado durante tres meses, en cualquier período de seis meses, “en la mismas condiciones que el titular de un permiso de residencia”. La norma se justifica por la necesidad de garantizar el derecho de libre circulación y para corregir las deficiencias observadas en las prácticas de algunos Estados de no reemplazar los visados de larga duración por permisos de residencia, o hacerlo sólo después de haber transcurrido un considerable período de tiempo.

Para concluir, recuerdo que la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 15 de noviembre de 2007 condenó a España por haber incumplido la obligación de adaptación del ordenamiento interno a la Directiva ahora explicada, ya que el plazo de transposición finalizó el 23 de enero de 2006. En sus alegaciones, y además de poner de manifiesto que el Parlamento español no había podido aprobar en tiempo y forma la normativa de modificación de la LO 4/2000, España expuso que en nuestro ordenamiento estaba ya regulada, y así era efectivamente, “la figura de la residencia permanente de los nacionales de terceros países”. Para el tribunal, dicha explicación y justificación no era en modo alguno suficiente para justificar la adaptación del ordenamiento interno a la citada Directiva, dada la imposibilidad, con las alegaciones expuestas, de poder verificar por el tribunal “si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/2019 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición” (es decir, cómo se calcula el período de cinco años, si se requieren o no otros requisitos además de la residencia continuada, o la tramitación procesal para obtener la residencia). Además, reiterando tesis ya expuestas en anteriores sentencias, el tribunal recordó que un Estado miembro “no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones y plazos establecidos en una Directiva”.

3.2. Directiva 2009/50/CE del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado

La norma comunitaria se inscribe en el marco más amplio de la política de empleo de la UE, y en concreto en las líneas maestras de la Estrategia de Lisboa y de las directrices integradas para el crecimiento y el empleo (que serán sustituidas por las que se adopten este año en desarrollo de la nueva estrategia “Europa 2020”), y da cumplimiento a las orientación generales de política de inmigración adoptadas en varios Consejos europeos, que apuestan por la inmigración legal bien gestionada que respete las competencias de cada Estado y que al mismo tiempo les proporcione ayuda para “cubrir sus necesidades laborales presentes y futuras”.

No obstante, y después de haber examinado con atención la propuesta de Directiva, y también el dictamen emitido por el Comité Económico y Social, llego a la conclusión de que el texto finalmente aprobado ha reducido las posibilidades de llevar a cabo una política plenamente aperturista en el terreno de la libre circulación de trabajadores en la UE que hiciera efectiva la manifestación, contenida en la exposición de motivos de la propuesta, de que su objetivo era “mejorar la capacidad de la UE para atraer y – si fuera necesario – retener a trabajadores de terceros países muy cualificados a fin de incrementar la aportación de la migración legal a la mejora de la competitividad de la UE”, y a incentivar la admisión de estos trabajadores en el espacio comunitario “mediante el fomento de la distribución y redistribución eficaces de estos en el mercado laboral de la UE”. Dicho sea incidentalmente, el debate sobre las características de la población inmigrada que necesita la UE también se manifiesta en el Dictamen citado del CESE, que pone de manifiesto que el trato preferente que se dará a estos trabajadores frente a otros (mediante excepciones a la aplicación de las Directiva 2003/86 y 2003/109) no debe afectar “a la coherencia global de la política europea de inmigración y al principio de igualdad de trato”.

Es decir, la norma no cuestiona en modo alguno que es cada Estado quien decide el número de personas de origen extracomunitario que pueden acceder a su territorio. Aquello que pretende es, según se afirma en la introducción, promover la admisión y la movilidad de nacionales de terceros países para estancias superiores a 3 meses, para fines de empleo altamente cualificado, “a fin de que la Comunidad se convierta en un destino más atractivo para estos trabajadores procedentes de todo el mundo y contribuir a la competitividad y el crecimiento económico”. A tal efecto, se regula un procedimiento abreviado de admisión para el trabajador y su familia, y se reconocen los mismos derechos económicos y sociales que los nacionales del país de acogida en una serie de ámbitos, radicando la importancia de la nueva tarjeta azul (blue card) en que permitirá también a su titular entrar, permanecer, salir y volver a entrar en el territorio del Estado miembro que la expida durante un período que la norma comunitaria fija entre 1 y 4 años.

Para tratar de evitar la fuga de cerebros de países en desarrollo, la norma se remite a los acuerdos suscritos o que se suscriban entre la Comunidad, sus Estados y terceros países que enumeren las profesiones (señaladamente del ámbito sanitario) que no deberán entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva “a fin de garantizar la contratación ética en sectores que sufren escasez de mano de obra, protegiendo los recursos humanos en países en desarrollo que sean signatarios de tales acuerdos”.

Es importante destacar que la norma fija un umbral salario mínimo, de alcance comunitario, para determinar qué puede entenderse por trabajo altamente cualificado, con el objetivo de armonizar las reglas mínimas sobre condiciones de admisión en la Comunidad y sin perjuicio de que los Estados puedan fijar umbrales salariales más elevados, refiriéndose la norma a que los Estados podrán fijar dichos umbrales “de acuerdo con la situación y organización de sus respectivos mercados laborales y sus políticas de inmigración generales”. La Directiva subraya que la fijación de esta regla sólo es válida a efectos de determinar el acceso de personal extranjero para un trabajo altamente cualificado, y que no interfiere en modo alguno en las competencias de cada Estado, ni en las de los agentes sociales, para determinar los niveles salariales del conjunto de la población trabajadora. Dicho mínimo o umbral salarial, que deberá constar en el contrato de trabajo o la oferta firme de empleo (de 1 año como mínimo), “no deberá ser inferior al correspondiente umbral salarial definido y publicado a estos efectos por los Estados miembros, que será como mínimo 1,5 veces el salario bruto anual medio en el Estado miembro de que se trate”. Es decir, la norma dispone de forma clara y precisa que respeta plenamente “las competencias de los Estados miembros en materia de empleo, trabajo y asuntos sociales”.

También me parece relevante señalar que se mantiene plenamente vigente el principio de preferencia comunitaria para el acceso al empleo, así como también las restricciones para ocupar determinados puestos de trabajo cuya actividad implique el ejercicio de la autoridad pública o la responsabilidad de proteger el interés general del Estado, siempre y cuando “estén reservadas a los nacionales de acuerdo con el Derecho nacional o comunitario vigente”. En este punto, es obligado recordar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE y la interpretación limitada que ha efectuado en varias de sus sentencias a las restricciones que puedan establecer los Estados. Además, el acceso al mercado de trabajo se limita durante los dos primeros años al ejercicio de actividades que cumplan las condiciones de admisión que se enumeran en el artículo 5 de la norma, y sólo después “los Estados miembros podrán conceder a los interesados igual trato que a los nacionales en lo que respecta al acceso al empleo altamente cualificado”.

Desde la perspectiva más concreta de garantizar la libre circulación, es importante destacar que los titulares de la tarjeta azul pueden trasladarse a otro Estado después de haber transcurrido 18 meses de residencia legal en el primer Estado en el que han obtenido la tarjeta azul, a los efectos de acceder a un nuevo trabajo altamente cualificado, y que la libertad de circulación se amplía a un tercer o más desplazamientos a otro u otros Estados siempre que cumpla el requisito reseñado en el Estado del que se provenga. En ese período podrán computarse períodos de residencia en distintos Estados miembros, siempre y cuando se cumplan los dos requisitos previstos en el artículo 16.2, que regula el estatuto de residentes de larga duración CE para titulares de la tarjeta azul UE que tengan: “a) cinco años de residencia legal e ininterrumpida en el territorio de la Comunidad como titular de una tarjeta azul UE, y b) dos años de residencia legal e ininterrumpida, inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente como titular de una tarjeta azul UE en el territorio del Estado miembro en el que se haya presentado la solicitud de permiso de residencia de residente de larga duración-CE”.

No obstante, el acceso no es automático ni mucho menos, y la Directiva sigue previendo limitaciones a la posibilidad de acceso al empleo, dado que el artículo 18.7 dispone que los Estados miembros “podrán seguir aplicando los volúmenes de admisión a que se refiere el artículo 6”, artículo que respeta la competencia de cada Estado para fijar, si así lo considera oportuno por razón de las circunstancia de su mercado de trabajo, “el volumen de admisión de nacionales de terceros países que entren en su territorio para fines de empleo altamente cualificado. Por lo que respecta a los miembros de la familia, se prevé el acceso al mercado de trabajo sin fijación de plazos de espera, aún cuando el precepto que así lo regula (artículo 15.6) fija el 19 de diciembre de 2011 como la fecha a partir de que producirá plenos efectos esta norma.