La nueva ley catalana de creación de la agencia de la Inspección de Trabajo (y IV).

D) Una vez planteado el debate en estos términos, la cuestión que deberá resolverse, sin duda más relevante desde el ámbito del derecho administrativo que desde el laboral a mi parecer, pero sin negar su importancia para el iuslaboralismo en cuanto que se trata de un nuevo cuerpo funcionarial que asume competencias en materias laborales, y que en caso de no aceptarse su constitucionalidad -- o dicho en otros términos su creación por una norma autonómica y no por una modificación de la Ley 42/2007, solución esta última que se me antoja válida para resolver con carácter general todas las dudas que pudieran surgir por la creación de cuerpos funcionariales autonómicos que cuestionara, según algunos, el carácter nacional del cuerpo de ITSS --, deberán llevarse a cabo por los funcionarios del cuerpo nacional de ITSS (con la colaboración de los técnicos habilitados en la materia), es si el nuevo cuerpo tiene encaje jurídico dentro de la potestad de autoorganización de la Generalidad en la función pública.

Es aquí donde adquiere especial importancia, como he tratado de explicar con anterioridad, la fundamentación jurídica de la nueva ley con base en los títulos competenciales de función pública que se atribuye a la Comunidad Autónoma por los artículos 150 y 136 EAC, títulos que no pueden, tal como ha fijado el TC y recuerda el Dictamen con cita de varias sentencias (entre otras, 227/1988 de 29 de noviembre, 251/2006 de 25 de julio, y 50/1999 de 6 de abril) atentar contra la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, con la consiguiente limitación que tienen las autonomías para determinar el régimen jurídico de su administración, en el bien entendido que las bases tendrán diferente extensión e intensidad según se trate de cuestiones organizativas internas o de aquellas que afectan directamente al administrado.

El Dictamen pasa revista en primer lugar al desarrollo legal del artículo 149.1.18 CE, primero por la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, cuyo artículo 11 contemplaba la ordenación de la función pública de las autonomías y remitía a las leyes dictadas por las CC AA sobre su propia función pública. Con posterioridad, y es ahora la norma objeto de referencia, se dicta La Ley 7/2007 de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público, de aplicación a todas las autonomías en virtud de los dispuesto en su artículo 2. En su preámbulo se contienen referencias que van a ser sin duda de indudable importancia para poder determinar hasta donde llega la posibilidad de autoorganización autonómica, y destaco las dos que me parecen más significativas:

“El régimen de la función pública no puede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo que tenga como modelo único de referencia a la Administración del Estado. Por el contrario, cada Administración debe poder configurar su propia política de personal, sin merma de los necesarios elementos de cohesión y de los instrumentos de coordinación consiguientes. Por tanto, la densidad de la legislación básica en materia de función pública debe reducirse hoy en día, en comparación con épocas pasadas, teniendo en cuenta en todo caso las determinaciones de los Estatutos de Autonomía y la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional”.

“En cualquier caso, por lo que se refiere a la ordenación del empleo público, así como al sistema de estructuración del mismo en cuerpos, escalas, clases o categorías y a los instrumentos de clasificación de los puestos de trabajo, el Estatuto Básico pretende ser escrupulosamente respetuoso de las competencias legislativas de las Comunidades Autónomas, así como de la autonomía organizativa de éstas y de las Administraciones locales. Sobre la base de unos principios y orientaciones muy flexibles, la ley remite a las leyes de desarrollo y a los órganos de gobierno correspondientes el conjunto de decisiones que habrán de configurar el empleo público en cada Administración”.

Debemos poner en relación este marco interpretativo con el texto articulado, en concreto con el artículo 75.2, que dispone que “Los cuerpos y escalas de funcionarios se crean, modifican y suprimen por Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas” , así como también con la disposición adicional segunda, en la que se concreta normativamente las reglas interpretativas fijadas en el preámbulo, por cuanto se dispone que “las previsiones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando en todo caso las posiciones singulares en materia de sistema institucional y las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución”.

La posible creación de cuerpos de funcionarios por la autonomía catalana ya fue defendida por el Consell Consultiu (Dictamen núm. 294 de 10 de junio de 2009), justamente con referencia a las posibilidades legales ofrecidas por el artículo 75.2 del EBEP como concreción normativa del artículo 149.1.18 CE, y con aceptación constitucional en el artículo 147.2 que regula aquello que pueden contener los EA, si bien creo que el énfasis ya se ponía con acierto en el nuevo artículo 136 del EAC. Por otra parte, hay que recordar que la autonomía catalana dispone de su regulación propia en materia de función pública, primero recogida en la Ley 9/1986 de 10 de noviembre y después en el Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre, donde se dispone que la creación, modificación y supresión de los cuerpos y escalas se realiza por ley del Parlament”, con delimitación de su contenido en el artículo 17.

Si la Generalidad dispone de competencias estatutarias sobre autoorganización administrativa, y ello no parece que sea motivo de debate o discusión jurídica, la creación de un cuerpo propio de funcionarios tendrá jurídicamente razón de ser si la autonomía dispone de la competencia “en el ámbito material en el que haya de actuar el cuerpo de funcionarios creado”, asumiendo en este punto el Consell Consultiu con anterioridad, y ahora lo hace el Consell de Garanties Estatutàries, la doctrina del TC sentada en su ya lejana, pero siempre importante, sentencia núm. 35/1982, de que no se podría encomendar a ese hipotético cuerpo de funcionarios autonómicos “el ejercicio de competencias que la propia Comunidad Autónoma no tiene”.

A partir de este planteamiento, nos debemos preguntar sobre las competencias asumidas por la autonomía catalana en las materias de las que deban conocer en su actuación los funcionarios del nuevo cuerpo autonómico, y la referencia obligada es el artículo 170.2 EAC que regula las competencias ejecutivas tanto en materia de prevención de riesgos laborales y seguridad y salud en el trabajo como en la de la función pública inspectora laboral. Cobra aquí mayor sentido la tesis defendida en el Dictamen, analizada con anterioridad, sobre la concepción material (y no meramente formal) de la competencia ejecutiva, que no impide en modo alguno la creación de cuerpos autonómicos por norma con rango de ley, reserva que además está fijada de forma expresa en la normativa básica estatal. Nuevamente el Consell se remite a la doctrina de la STC núm. 35/1982 para recordar que “los limites competenciales de las Comunidades Autónomas hacen referencia al contenido de sus disposiciones, no a su forma”.

Para el Consell, y no puede ser de otra forma a mi parecer, y tras el análisis exhaustivo de la normativa reguladora de la ITSS y de las funciones atribuidas, no hay ninguna duda del carácter nacional del cuerpo superior de ITSS. Ahora bien, delimitada claramente esta cuestión, conviene poner de manifiesto las posibilidades ofrecidas, y algo ha he dicho con anterioridad, sobre la asunción de competencias inspectoras por las autonomías.

Tal asunción era posibilitada, aún cuando no se desarrollara en la práctica, por la disposición derogatoria única de la Ley 42/1997 (“2. La disposición adicional tercera de la Ley 8/1988, de 7 de abril, de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en la redacción dada por el artículo 25 de la Ley 11/1994, de 19 de mayo, quedará derogada en cada territorio autonómico cuando se logre el respectivo acuerdo con cada Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 17 de esta Ley”), y el citado artículo 17 (“3. Asimismo, tales acuerdos podrán prever la adscripción orgánica de funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a la Administración Autonómica”); igualmente, por la disposición adicional segunda del Real Decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre infracciones y sanciones del orden social (“La disposición adicional tercera de la Ley 8/1988, de 7 de abril, en su redacción vigente, quedará derogada en cada territorio autonómico cuando se logre el respectivo acuerdo con cada Comunidad Autónoma a que se refiere el artículo 17 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de conformidad con lo previsto en el apartado dos de su disposición derogatoria”).

El Consell efectúa un análisis, obiter dicta, de las posibilidades de derogación de carácter nacional del cuerpo superior de la ITSS a partir de las posibilidades ofrecidas por las normas referenciadas, tesis que ya se planteó en su momento por la Generalidad en el conflicto suscitado por el Real Decreto 928/1988 de 14 de mayo, en concreto su artículo 18.3, que aprobó el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, pero que no fue abordada en la sentencia que puso fin al litigio, la núm. 51/2006 de 16 de febrero, y llega a sostener, probablemente para que su tesis pueda ser acogida en defensa de los cambios operados por el Real Decreto de traspaso y por la nueva ley de la agencia de IT, que existe una aparente contradicción entre el mantenimiento del carácter nacional del cuerpo de ITSS por una parte y las posibilidades de derogación por otra que abren los preceptos citados.

En cualquier caso, no ha sido la opción de la “derogación” la seguida en la normativa reguladora del traspaso de competencias ni tampoco en el convenio de colaboración suscrito entre ambas administraciones, que sólo han dado efectividad a lo previsto en el artículo 170.2 del EAC respecto a la adscripción orgánica y funcional de los funcionarios que desempeñen la función inspectora laboral en el ámbito de las competencias materiales de trabajo y relaciones laborales a cargo de la Generalidad. Esta opción es criticada implícitamente por el Consell, a mi parecer, cuando afirma que se hubiera podido ser más “beligerante” en este terreno (ciertamente la palabra entrecomillada es mía y no del Consell) y que del EAC, y las posteriores normas de traspaso y convenios de colaboración, “se hubieran podido deducir otras consecuencias sobre la naturaleza nacional de los cuerpos inspectores”.

El hecho de que el nuevo cuerpo de subinspección asuma tareas propias de inspección plantea dudas jurídicas, como ya he indicado, a los solicitantes del Dictamen sobre su conformidad a la normativa reguladora del carácter nacional de los cuerpos de la ITSS y a la jurisprudencia del TC al respecto. El Dictamen concluye, después de ese amplio y exhaustivo análisis efectuado sobre la función pública inspectora laboral y la potestad de autoorganización de la función pública de la Generalidad, que el cuerpo de subinspección autonómico de seguridad y salud laboral tiene encaje estatutario en el artículo 136 a) EAC, es respetuoso con las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas del artículo 149.1. 18 CE y con el art. 75 del EBEP, y se ajusta a la jurisprudencia constitucional por disponer la autonomía catalana de las competencias ejecutivas (concepción material) en las materias de las que deberán conocer los funcionarios del nuevo cuerpo creado.

Justamente es en este ámbito competencial de la prevención de riesgos laborales y de seguridad y salud en el trabajo donde más se han debilitado, sin en ningún caso desaparecer, las funciones inspectoras a llevar a cabo por los cuerpos nacionales de la ITSS. Ello se produce a partir de las posibilidades que abrió la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, en concreto su disposición adicional tercera b) que preveía que “En el ámbito de las Comunidades Autónomas y las entidades locales, las funciones que la Ley atribuye a las autoridades laborales y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrán ser atribuidas a órganos diferentes”; dicho debilitamiento se refuerza en la Ley 54/2003 de 12 de diciembre (artículo 9.2) y culmina con el Real Decreto 689/2005 de 10 de junio por el que regula la asunción de competencias en materia de vigilancia de la seguridad y salud en el trabajo por parte de los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales, concretado en Cataluña, tal como he explicado con anterioridad, en el Decreto 12/2006 de 31 de enero.

He utilizado la palabra debilitamiento y también he puesto de manifiesto que en modo alguno desaparece la competencia de la ITSS en la materia. De ello es bien consciente el Dictamen cuando, después de defender la validez de la norma con arreglo al texto estatutario, recuerda que el propio precepto legal ahora cuestionado no “desapodera” a la ITSS de sus competencias, como tampoco lo hacía la normativa reguladora de los técnicos habilitados en materia de prevención de riesgos laborales, enfatizando la dependencia técnica de dichos subinspectores (en la actualidad técnicos habilitados) de la ITSS y muy en especial la dependencia jurídica en cuanto a la eficacia que puedan tener sus actuaciones, ya que el Inspector que conozca del conflicto ha de visar las actas de infracción, las propuestas de requerimientos a las Administraciones Públicas y ratificar las órdenes de paralización de la actividad.

En definitiva, se acepta, por la mayoría, la validez constitucional y estatutaria del nuevo cuerpo autonómico de subinspección, integrado dentro de la agencia catalana de Inspección de Trabajo. No se acepta, por el contrario, en el voto particular formulado por el consejero D. Julio Añoveros y Trias de Bes, que argumenta de forma contraria a la tesis de la mayoría y sostiene que la competencia atribuida por el EAC en materia de función pública, “cuando se trate del ejercicio de la función inspectora definida por el artículo 3 de la ley estatal 42/1997 no incluye la potestad legislativa”, para concluir que sería grave que se creara este cuerpo, tachado de no conforme a derecho, “cuya incompatibilidad con el orden estatutario de competencias pudiera determinar su posterior ineficacia o incluso su disolución”. El camino para un hipotético recurso contra la nueva ley queda, pues, abierto, con la tesis defendida en este voto particular, aún cuando cuestión distinta sea si realmente se interpondrá por quien este legitimado al respecto.

E) Para concluir mi exposición, es obligado destacar que el Consell considera contraria a derecho la posibilidad de acceder al citado cuerpo de subinspección por medio de un procedimiento selectivo en turno de reserva especial para permitir la integración de los técnicos habilitados que realizan en la actualidad las funciones de vigilancia y prevención de riesgos laborales pero que no son funcionarios de carrera.

Tras el análisis de la jurisprudencia del TC sobre el acceso de los ciudadanos a la función pública y el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23 y 14 CE), y de la normativa legal vigente contenida en el EBEP, se excluye que nos encontremos en un supuesto de necesidad, autorizado por la doctrina constitucional, que permitiera evitar el uso de los procedimientos ordinarios de acceso a la Función Pública, dado que los técnicos habilitados que son ya funcionarios de carrera podrán incorporarse o no, según su deseo, al nuevo cuerpo de subinspección.

Por consiguiente, si ya se pueden incorporar al nuevo cuerpo, para el desarrollo eficaz de sus funciones, quienes cumplen los requisitos legales para ello, e incluso la propia norma deja libertad para que aquellos que no quieran integrase así lo hagan, parece carente de fundamento jurídico (y mucho más cuando en el preámbulo de la norma no se encuentra argumentación alguna sobre la necesidad de la medida propuesta) abrir una vía dedicada de manera exclusiva a los técnicos habilitados que no son funcionarios de carrera, porque ello “se manifiesta como discriminatorio con el resto de la ciudadanía legítimamente interesada en acceder a la función pública”.

Está por ver, en cualquier caso, si el texto que se apruebe definitivamente el día 12 de mayo acogerá la tesis del Consell o mantendrá la redacción del proyecto aún cuando con posibles correcciones o matizaciones jurídicas para intentar salvar, algo ciertamente muy difícil a mi entender, la tacha de inconstitucionalidad.