El desarrollo, e interpretación, de la nueva normativa de extranjería a través de Instrucciones. Sobre la autorización inicial de trabajo (y II).

5. Más allá del comentario de la “pequeña normativa” (aunque en la vida administrativa cotidiana sea bastante más importante en algunas ocasiones que la “normativa mayor”), en la aplicación diaria de la nueva norma pueden suscitarse, a mi parecer, algunas cuestiones conflictivas que deben merecer mi atención.

A) Una primera consideración de carácter general tiene que ver con la forma de actuar de las administraciones públicas y la voluntad, mayor o menor, que tienen de resolver los problemas con los que se enfrenta el administrado. En ocasiones se va en la línea de restringir el ejercicio de los derechos, o dicho de otra forma de buscar recovecos legales para hacer más difícil dicho ejercicio, mientras en otras (afortunadamente) las tesis que se defienden irían justamente en dirección contraria. Quizás esté demasiado enquistada en la Administración General del Estado la tesis de que el acceso de los extranjeros a los derechos que les reconoce la normativa legal no puede ser tan sencillo como si se tratara de derechos de los autóctonos, y puede ser que algo de razón práctica tengan por los fraudes legales con que se hayan encontrado durante muchos años, pero creo que es fundamental que arraigue y se consolide en las administraciones públicas la tesis de la igualdad en la aplicación de la normas para todos los ciudadanos, con independencia de su nacionalidad y siempre, por supuesto, dentro del respeto a las normas en vigor.

B) Una primera posible cuestión a plantear versa sobre la solicitud de cambio de la autorización de residencia por la condición de reagrupado a la de autorización de residencia y trabajo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 96.3 del Real Decreto 2393/2004, presentada con anterioridad al 13 de diciembre, fecha de entrada en vigor de la Ley orgánica 2/2009 de 11 de diciembre. Dicho precepto, en la redacción dada por el Real Decreto 1162/2009 de 10 de julio, es la siguiente:

“Los extranjeros en situación de residencia por haber sido reagrupados, así como el cónyuge que accede a una autorización de residencia temporal independiente por la vía prevista en el artículo 41.2, podrán acceder a la autorización de residencia y trabajo sin necesidad de que se cumpla el plazo de residencia legal establecido en el apartado 1 de este artículo”.

La duda se suscita por la hipótesis de la petición a los solicitantes de presentación de la documentación de acuerdo con las reglas de la Instrucción número 08. Pues bien, no me parece de recibo exigir unos requisitos que no se requerían en el momento en que se presentó la petición al amparo de la normativa entonces vigente. ¿Dónde está la base jurídica para solicitar que “reformulen” su petición y, como consecuencia de ese cambio, pedirles que acrediten el cumplimiento de los requisitos recogidos en la Instrucción 8/2009 de 14 de diciembre? Si en el momento en que solicitaron la autorización de residencia independiente disponían de una autorización para trabajar al amparo de lo dispuesto en la normativa entonces vigente, ¿cómo puede pedírseles que acrediten nuevos y quizás diferentes requisitos, no demandados entonces? ¿Dónde queda el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución?

De aplicar el planteamiento restrictivo para resolver esos expedientes, es posible que algunos expedientes que se pueden resolver a favor del administrado por aplicación de la normativa que estaba en vigor con anterioridad ahora no sea así porque no cumpla los requisitos fijados en el apartado D) de la Instrucción. Sería cuando menos curioso que una determinada interpretación de la LO 2/2009 en relación con el RD 2393/2004 (en su redacción del RD 1162/2009) redujera los derechos que tenía con anterioridad la persona que solicitaba la autorización de residencia independiente.

C) Una segunda cuestión que podría hipotéticamente suscitarse versa sobre qué efectos puede tener la solicitud de autorización de trabajo presentada antes de la entrada en vigor de la LO 2/2009, es decir hasta el día 12 de diciembre inclusive, si la misma también tiene por finalidad poder acceder a una residencia independiente del reagrupante.

Dado que en la nueva normativa la autorización inicial de trabajo se concede de forma automática, ¿podrá la Administración determinar que debe presentar una nueva solicitud referida únicamente a la autorización de residencia independiente? La respuesta afirmativa a la pregunta no iría precisamente en la línea de la interpretación más garantista de los derechos del administrado sino en otra que rizaría el rizo de lo absurdo y que haría buenas algunas de las historias de la Administración española de los dos siglos anteriores. En efecto, la pregunta que los juristas nos debemos formular es: ¿en qué ayudaría la presentación de una nueva solicitud a resolver sobre la ya presentada¿ ¿No puede resolver la administración competente con la documentación de que dispone con la primera solicitud? Si la respuesta a la segunda pregunta es positiva no alcanzo a entender qué argumentación jurídica podría haber detrás de la hipotética respuesta afirmativa a la pregunta antes formulada.

D) La tercera cuestión que pudiera plantearse tiene un doble contenido: ¿La habilitación para trabajar que otorga el artículo 19 de la LO 2/2009 está siempre vinculada a la condición de reagrupado de la persona que la solicita? Y planteo, de forma añadida, un caso que los juristas calificamos de “laboratorio”: en el caso muy concreto de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que tiene transferida sólo la autorización inicial de trabajo, ¿deben intervenir las autoridades autonómicas competentes cuando sólo se solicita autorización de residencia independiente y no de trabajo?

A mi parecer, debe aplicarse pura y simplemente el sentido común en la aplicación de la normativa para no llegar a una interpretación que sería gravemente atentatoria y perturbadora de los derechos del administrado extranjero, que es primero administrado y después extranjero. Defiendo la tesis del mantenimiento de la autorización de trabajo aunque ahora se solicite autorización de residencia independiente, ya que la tesis contraria de tener que solicitar, si así se desea, una autorización para trabajar sólo añadiría una mayor carga de trabajo para la administración y convertiría el ejercicio de un derecho, el acceso a una reagrupación independiente, en un obstáculo para el administrado porque debería solicitar una autorización de la que ya dispone. No creo que las normas estén para ser interpretadas de la forma más restrictiva a la ciudadanía, ya sea de una u otra nacionalidad, por lo que defiendo la tesis de que no es necesaria una nueva solicitud de autorización de trabajo. El hecho de que no haya un precepto que así lo disponga expresamente no es óbice para que las normas deban interpretarse de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo 3.1 del Código Civil, precepto que creo que puede reforzar la argumentación que acabo de exponer.

Si la solicitud formulada por el administrado extranjero es de autorización de residencia independiente, mi criterio es que no le correspondería intervenir a la autoridad autonómica de acuerdo con lo dispuesto en la LO 2/2009, RD 1162/2009 y normativa reguladora del traspaso de competencia “en materia de autorización inicial de permisos de trabajo”. Si se solicita la autorización para residencia independiente, y ya se dispone de autorización de trabajo concedida al amparo de la normativa entonces vigente, sería contrario a derecho, a mi parecer que se revisaran los requisitos requeridos para acceder a la autorización inicial de trabajo previstos en la instrucción, ya que tales requisitos sólo deben solicitarse para las autorizaciones que se presenten a partir del 13 de diciembre de 2009.

Además, si se pide una autorización de residencia independiente, es el administrado el que debe aportar las pruebas (requisitos previstos en la Instrucción) de que cumplen con la normativa en vigor a partir del 13 de diciembre, y la única administración competente para resolver es la Administración General del Estado, ya que no se está solicitando una autorización inicial del trabajo. Por otra parte, ¿de qué serviría la modificación de la normativa administrativa para facilitar el ejercicio de sus derechos por parte de los administrados, como la aplicación de la normativa sobre declaración responsable o comunicación previa, si después la administración, en este caso la AGE requiriera a otra administración, la autonómica, para que comprobara la veracidad de tales manifestaciones, que, repárese en la importancia, debería ser efectuada en todo caso por la administración competente en materia de concesión de la autorización de residencia independiente?

E) La cuarta cuestión que podría plantearse versa sobre si sigue siendo de aplicación el artículo 96 del Real Decreto 2393/2004, y por consiguiente mantiene su vigencia, para los familiares reagrupados. En la misma línea que he expuesto con anterioridad, me manifiesto en sentido afirmativo, porque no tiene jurídicamente ningún sentido “penalizar” al administrado que ha cumplido con la normativa vigente y que ha obtenido el reconocimiento de unos determinados derechos, obligándole a volver a presentar una nueva solicitud y, quizás, con acreditación de requisitos que anteriormente no se preveían.

6. Abordo finalmente una cuestión de especial interés sobre la autorización inicial de trabajo para las mujeres extranjeras afectadas por la violencia de género. En la instrucción conjunta antes referenciada de las DG de policía y guardia civil y de inmigración, se dispone que la autorización provisional de residencia y trabajo que puede concedérsele al amparo del nuevo artículo 31 bis 3 habilitará a trabajar “en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial”. Dicha habilitación también puede concederse en caso de sentencia condenatoria por violencia de género y en los mismos términos. La cuestión a debate versa sobre qué administración sería la competente para otorgar la autorización inicial de trabajo, dado el ámbito supraautonómico de la misma, y de momento sólo afecta a la Comunidad Autónoma de Cataluña, pero es de prever que vayan afectando gradualmente a otras autonomías con semejantes competencias en materia de inmigración.

A) A favor de la tesis “centralista” pueden encontrarse los siguientes argumentos:

a) En el Real Decreto 1463/2009 de 18 de septiembre, se dispone el traspaso a la Generalitat de Cataluña de “las funciones que viene desempeñando la Administración General del Estado y los servicios relativos a la iniciación, instrucción y resolución de procedimientos y notificación de resoluciones, así como los procedimientos de recurso administrativo, en su caso, sobre los tipos de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña, conforme a la legislación estatal vigente en el momento de la efectividad de este traspaso, y que figuran en el anexo de este acuerdo”.

b) En el texto de la Instrucción no hay referencia alguna ni a las competencias ni a las autoridades autonómicas, a excepción justamente de la persona (Director General del Servei d’Ocupació de Catalunya) a la que también se dirige la misma. Con respecto a la autorización provisional de residencia y trabajo sólo se hace referencia a la obligación de “la Oficina de Extranjeros (en su defecto área o dependencia de trabajo e inmigración)” de informar a la mujer extranjera de la posibilidad que tiene de solicitarlas.

c) La autorización provisional que se conceda, cuando se den las condiciones legales requeridas para ello, habilitará a la mujer extranjera, según puede leerse en el penúltimo párrafo de la letra B), “a trabajar, por cuenta propia o ajena, en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial”.

d) En el mismo sentido que lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se conceda la autorización inicial de residencia y trabajo por dictarse sentencia favorable a la mujer extranjera afectada por violencia de género, el cuarto párrafo de C) dispone con toda claridad que la concesión de la autorización de trabajo “supondrá la posibilidad de trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia en cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial” (la negrita subrayada es mía).

B) A favor de las competencias de las autoridades autonómicas militaría la tesis de que no se trata en puridad de un nuevo supuesto de autorización de residencia y trabajo, sino que ya existía con anterioridad a la fecha de efectividad del traspaso de competencias a la Generalitat. Se trataría de una interpretación amplia e integradora de los artículos 45.4 a) y 47 del RD 2393/2004, en relación con la normativa reguladora del traspaso de competencias a la autonomía, y quizás por ahí pueda, efectivamente, incluirse la nueva figura de la autorización provisional de residencia y trabajo para las mujeres afectadas por violencia de género, aunque no es menos cierto que se trata de un nuevo supuesto que no estaba recogido en la normativa vigente en el momento de los traspasos. También es cierto que la LO 2/2009 no contempla la atribución de la autorización sin limitación de ámbito territorial.

En cualquier caso, la cuestión más importante a mi parecer es la que se plantea sobre la necesidad de que se resuelva jurídicamente si la administración autonómica catalana puede tramitar la autorización inicial para trabajar en supuestos en los que no se prevé la limitación territorial. Si prospera la tesis más restrictiva, en interpretación literal del Real Decreto de traspaso de competencias y de la Ley orgánica 2/2009, la Generalitat no tendría competencias para dicha tramitación. Si avanza la tesis más integradora, cual es a mi entender que se entienda que se han traspasado todas las autorizaciones referenciadas en el anexo del Real Decreto y al margen de que en algún caso el ámbito territorial de la autorización para trabajar desborde el marco autonómico, y no porque la Generalitat se exceda en sus competencias sino porque así lo dispone la normativa legal estatal, será la autoridad autonómica quien tramite las autorizaciones iniciales de trabajo en los supuestos hasta ahora dudosos. Es una interesante cuestión jurídica, y de indudable trascendencia práctica, que dejo aquí planteada.

En cualquier caso, y para concluir, pienso que en caso de discrepancia deberá acudirse a la previsión de la normativa reguladora del traspaso para dar una respuesta rápida a las posibles divergencias que puedan surgir en este terreno, en la que se dispone que “la inclusión de cualquier otro supuesto de autorización inicial de trabajo que pueda contemplar la normativa vigente en cada momento en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros, será analizado caso a caso por la Comisión Bilateral Generalitat-Estado a los efectos de determinar si se encuadra en el ámbito del artículo 138.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña”.