El desarrollo, e interpretación, de la nueva normativa de extranjería a través de Instrucciones. Sobre la autorización inicial de trabajo (I).

1. La Disposición final tercera de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, concede un plazo de 6 meses al Gobierno para dictar “cuantas disposiciones de aplicación y desarrollo sean necesarias”.

A la espera de la aprobación del nuevo Reglamento, que derogará el Real Decreto 2394/2003 de 30 de diciembre (modificado por RD 1162/2009, de 10 de julio), la aplicación de la norma se está produciendo por la vía de Instrucciones dictadas en unos casos por la Dirección General de Inmigración, y en otras de forma conjunta con la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil. No podemos olvidar tampoco alguna circular emitida por la Dirección general de la Policía y la Guardia Civil, ni los documentos denominados “genéricos” y remitidos por la Dirección General de Inmigración a las Subdelegaciones del Gobierno fijando criterios para la aplicación de la norma. Algunos de estos documentos han sido publicados en la web de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, y otros también lo han sido en páginas web de instituciones privadas, y en fin de algunos sólo tengo conocimiento por las noticias de los medios de comunicación.

2. Hasta la fecha he procedido a la lectura y análisis detallado de los siguientes textos:

Instrucción DGI/SGRJ/09/2009, sobre aplicación de la LO 4/2000 tras la reforma, en materia de autorización de residencia de larga duración.

Instrucción DGI/SGRJ/08/2009, sobre aplicación de la LO 4/2000, tras la reforma, en materia de reagrupación familiar.

Instrucción conjunta de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil y de la Dirección General de Inmigración de 18 de diciembre de 2009 sobre la nueva normativa en materia de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a favor de la mujer extranjera víctima de violencia de género.

Instrucciones de 12 de diciembre de 2009 de la Dirección general de la Policía y Guardia Civil sobre aplicación de la nueva normativa. Por cierto, la autoridad gubernativa advierte, con buen criterio a mi parecer, de los posibles cambios que puedan producirse con respecto a estas iniciales explicaciones, y critica veladamente la rapidez en la entrada en vigor de la LO 2/2009, “dado el exiguo margen de tiempo que esta Ley Orgánica ha dado a los órganos encargados de su aplicación, al indicar que entrará en vigor al día siguiente de su aplicación”.

3. En esta entrada del blog expongo algunos de los aspectos más importantes, a mi parecer, de la “pequeña normativa” dictada hasta el día de hoy, o más exactamente de la que he tenido conocimiento, en materia de reagrupación familiar y más especialmente de su vinculación con las autorizaciones de trabajo. En la primera parte se analiza la Instrucción 08 y en la segunda se abordan algunas cuestiones prácticas de interpretación de la normativa. Por último, también me detengo con brevedad en la problemática de las autorizaciones iniciales de trabajo para las mujeres extranjeras afectadas por violencia de género.

4. La Instrucción de la DGI número 08, de 14 de diciembre de 2009, trata sobre la reagrupación familiar, y se dicta al amparo de las competencias fijadas en el Real Decreto 1129/2008 de 4 de julio, cuyo artículo 6.1 d) atribuye a la DGI la competencia de “elaboración de instrucciones en materia de inmigración dirigidas a los órganos periféricos de la Administración General del Estado”, y ello, se afirma de forma expresa, “sin perjuicio del posterior desarrollo reglamentario de la norma legal de referencia”. Se abordan las importantes modificaciones operadas por los artículos 16 a 19 de la LO 2/2009.

A) La Instrucción se refiere en primer lugar a los familiares reagrupables y entiende derogado el artículo 39 del RD 2393/2004, salvo su apartado e), ya que no hay ninguna referencia al respecto en la nueva normativa que lleve a suponer que se ha producido su derogación. Dicho precepto dispone, recordémoslo, que “se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos”.

Al referirse a los hijos o personas de las que el extranjero reagrupante sea representante legal, la Instrucción interpreta, con criterio flexible, que el estado de discapacidad no requerirá de una manifestación jurídica expresa sino de la constatación efectiva de dicha discapacidad que impida a la persona proveer a sus propias necesidades, y esta circunstancia “deberá quedar acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho”.

Con respecto a los ascendientes, en donde la LO 2/2009 ha introducido importantes limitaciones para la reagrupación de los de primer grado y que sean mayores de 65 años (salvo casos excepcionales), al requerir la condición de residente de larga duración al solicitante de la reagrupación, la Instrucción interpreta estrictamente el momento de entrada en vigor de la nueva Ley, y a falta de disposiciones transitorias que pudieran ser de aplicación en este punto, dispone que la nueva normativa no será de aplicación a los procedimientos de renovación de autorizaciones de residencia por este motivo “concedidos a ascendientes reagrupados con anterioridad”.

Una modificación importante operada por la LO 2/2009 ha sido la equiparación al cónyuge, a efectos de reagrupación familiar, a la persona con la que el solicitante de la reagrupación mantenga una relación de afectividad análoga a la conyugal, siempre que “dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España”. A tal efecto se dispone por la Instrucción que la certificación registral deberá expedirse con una antelación máxima de 3 meses a la fecha de solicitud de la reagrupación, y que se requerirá un certificado de un registro público, es decir que la certificación deberá ser expedida “por el órgano encargado del registro de parejas correspondiente, que habrá de ser en todo caso un registro de carácter público establecido a dichos efectos”.

B) En relación con la acreditación de la adecuación de la vivienda, la Instrucción dispone que, a falta de un desarrollo reglamentario del artículo 18.2, seguirá entendiéndose ajustado a derecho la demostración del cumplimiento del requisito por medio de acta notarial mixta, así como el contenido mínimo que se ha exigido hasta ahora a los informes emitidos por las autoridades autonómicas o locales para que tengan validez. También de forma flexible, la Instrucción interpreta, a falta de desarrollo reglamentario del precepto que dispone que “las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos informarán sobre la adecuación de la vivienda a los efectos de reagrupación familiar”, que deben seguir siendo aceptados tanto los informes que emitan las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos, de forma indistinta.

C) Se aborda a continuación, la reagrupación familiar y su impacto sobre el acceso al mercado laboral, siendo sin duda la referencia legal más novedosa con respecto a la normativa vigente hasta el 12 de diciembre de 2009 la autorización directa para trabajar al cónyuge o pareja de hecho y a los hijos en edad laboral de la persona reagrupante, con la consiguiente derogación del artículo 41.6 del RD 2393/2004 en cuanto que permitía la obtención limitada de dicha autorización “cuando las condiciones fijadas en el contrato de trabajo que haya dado lugar a la autorización, por ser éste a tiempo parcial o por la duración de la prestación de servicios, den lugar a una retribución inferior al salario mínimo interprofesional a tiempo completo en cómputo anual”. Además, como criterio general interpretativo, coherente con la nueva redacción de la ley, se dispone que todos los preceptos del RD 2393/2004 que traten de esta cuestión deberán interpretarse en el sentido de que la reagrupación de tales personas supondrá “tan pronto se acceda a la mayoría de edad laboral, la de una autorización de trabajo, sin necesidad de realizar ningún otro trámite administrativo”.

En cuanto a la residencia independiente, la Instrucción queda a la espera del desarrollo reglamentario de qué debe entenderse por “medios de vida suficientes” para disponer de una autorización de residencia temporal de carácter no lucrativo” (recordemos la disparidad de criterios existentes en la práctica de las diferentes subdelegaciones del Gobierno, aunque la referencia al Salario Mínimo Interprofesional con un ligero incremento sea una práctica común), y requiere de los requisitos laborales (alta en la Seguridad Social, contrato no inferior a un año, remuneración mensual de 14 pagas no inferior al SMI) cuando se trate del supuesto de autorización de residencia para un trabajador por cuenta ajena, o bien estar de alta en la Seguridad Social y reunir “los requisitos exigibles” para acceder a la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia.

D) La Instrucción dedica un apartado específico a la autorización de residencia independiente de la víctima de violencia de género, otra cuestión novedosa abordada en la LO 2/2009 y remite en gran medida a la Instrucción número 05 de 16 de junio de 2008, con el recordatorio de que la citada norma legal determina la obtención de una autorización de residencia y trabajo independiente, “frente a las Instrucciones, que se ceñían a la cuestión de la autorización de residencia”.

E) Finalmente, y en el apartado que me interesa comentar, la Instrucción trata de la autorización de residencia independiente en caso de muerte del reagrupante, y a falta de desarrollo reglamentario del artículo 19.5, entiende que sigue siendo plenamente aplicable el artículo 41. 2 c) del RD 2393/2004; es decir, el acceso a dicha autorización del cónyuge reagrupado (y añado que también la pareja de hecho debidamente acreditada) si se produce dicha muerte.