jueves, 31 de diciembre de 2009

Un apunte sobre la LO 2/2009, desde la perspectiva de las políticas de empleo (y II).

6. Destaca a mi parecer el énfasis que la reforma pone en el carácter legal y ordenado que ha de tener la inmigración, así como su vinculación con la actividad productiva y las consiguientes medidas que deberán promover los poderes públicos para facilitar el acceso al empleo como uno de los factores (junto con el conocimiento de las lenguas oficiales y la escolarización de los menores) que se consideran “esenciales de integración”, junto con el seguimiento y adopción de las medidas adecuadas para garantizar a quienes vivan y trabajen legalmente en España los mismos derechos y obligaciones que los españoles, y en particular por lo que respecta a las condiciones laborales y de Seguridad Social. La visión positiva de la mezcla de diferentes identidades y culturas en el seno de la sociedad española se acepta con naturalidad por el nuevo texto reformador, fijando sólo como límites el respeto a la Constitución y a la ley, y con una expresa, e importante a mi parecer, referencia a la obligación que asumen los poderes públicos, para garantizar la integración de los inmigrantes, de poner en prácticas acciones formativas que garanticen el conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España y de la Unión Europea, así como de los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre hombres y mujeres.

7. La reforma también se detiene en la búsqueda de soluciones, aunque sean de carácter restrictivo para el ejercicio de derechos, a problemas que se habían planteado con ocasión de la aplicación de la normativa vigente respecto a la realización de actividades lucrativas laborales por cuenta ajena cuando el trabajador no dispone de la autorización de residencia y trabajo en España. El nuevo art. 36.5 modifica el anterior art. 36.3 y limita el derecho a la obtención de las prestaciones en materia de Seguridad Social a las que sean compatibles con la situación irregular en que se encuentra el trabajador y que se encuentren recogidas “en los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderles”. Acogiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 10 de marzo de 2008, y a la que ha seguido la de 12 de noviembre, se dispone de forma clara y tajante que “en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”, que por otra parte creo que viene a ratificar la tesis de que quien esté trabajando de forma irregular y disponga de autorización de residencia sí podría tener derecho a percibir tales prestaciones.

Recuérdese que para el TS el derecho a percibir prestaciones por desempleo para los trabajadores irregulares sin autorización de residencia tampoco puede encontrar amparo en el art. 14 de la LO 4/2000, ya que “al establecer que "los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles" distingue entre "extranjeros residentes" (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y "extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa" (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar "a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes”. Cuestión diferente para el TS es que la persona afectada pueda ejercer las acciones legales pertinentes por la responsabilidad en que haya incurrido el empleador por incumplimiento de la normativa legal. Es decir, “el hecho de que el trabajador extranjero "sin papeles" no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social”.

8. El artículo 37 regula las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta propia. A efectos de que quede clara la competencia autonómica en la tramitación inicial de las autorizaciones de trabajo por parte de aquellas CC AA que las hayan asumido en sus Estatutos de Autonomía, el nuevo texto dispone que “la concesión de la autorización inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos”. El mismo precepto se recoge en el siguiente artículo, regulador de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, en el que se incorporan varias modificaciones para adaptar la futura normativa española a la reciente directiva comunitaria sobre acceso al mercado de trabajo de trabajadores altamente cualificados.

9. Con respecto al régimen jurídico de los investigadores y de sus familiares reagrupados, me parece importante destacar que una vez que finalice el convenio de acogida, o si este se resuelve con anterioridad “por causas no imputables al investigador”, este y sus familiares podrán ser autorizados para residir “y ejercer una actividad lucrativa” sin necesidad de un nuevo visado.

10. El deseo manifestado, básicamente, por CiU, de incorporar enmiendas que modificaran el texto inicial del proyecto hasta acercarlo lo más posible a la redacción del Estatuto de Autonomía catalán, y de otros que se pronuncien en el mismo sentido, se refleja con meridiana claridad en la modificación incorporada al artículo 39, regulador de la gestión colectiva de las contrataciones en origen, de tal forma que en dicha gestión la Administración General del Estado deberá actuar en coordinación con las autonomías que sean “competentes para la concesión de la autorización de trabajo inicial”. Un posible embrión de servicio exterior de empleo autonómico, en necesaria coordinación y cooperación con la intervención de la AGE, parece que se abre con la nueva disposición adicional novena, en la que se dispone que en el marco de los procedimientos de contratación colectiva en origen, las CC AA con competencias ejecutivas en materia de autorizaciones de trabajo “podrán establecer servicios que faciliten la tramitación de los correspondientes visados ante los consulados españoles, así como promover el desarrollo de programas de acogida para los trabajadores extranjeros y sus familias.”

11. Las modificaciones incorporadas al artículo 40, más exactamente a la regulación de aquellos contratos u ofertas de colocación en los que no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo, tratan básicamente sobre la incorporación de los profesionales altamente cualificados, el personal directivo y los artistas de prestigio, además de dos menciones específicas que me interesa destacar por el indudable impacto que van a tener en el mercado de trabajo.

De una parte, y de aplicación inmediata a partir de la entrada en vigor de la ley, los familiares reagrupados en edad laboral (es decir, cónyuge e hijos, y si la futura regulación también lo permite, la persona unida por análoga afectividad que la conyugal); de otra, y a expensas de desarrollo reglamentario, los trabajadores en plantilla de un empresa o grupo de empresas en otro país “que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España”, precepto que hay que ponerlo en relación con la modificación incorporada en el artículo 42, regulador del régimen de los trabajadores de temporada, y en el que se prevé la misma posibilidad pero sólo con carácter temporal.

En fin, no menos importante es la reducción de los actuales 4 a los futuros 2 años para no tener en consideración la situación nacional de empleo cuando se trate de extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada y que hayan retornado después a su país, y debiendo poner en relación está modificación con la incorporada al artículo 42, en la que se dispone que las autonomías, las corporaciones locales y los agentes sociales promoverán, en colaboración con la Administración General del Estado, “los circuitos que permitan la concatenación de los trabajadores de temporadas”, o expresado en términos más simples, que los inmigrantes temporeros puedan trabajar el mayor número de meses posibles antes de volver a su país.

12. La imposición de las sanciones reguladas en la ley corresponderá a la autoridad competente, o dicho en términos más claros corresponderá en su caso a la autoridad autonómica la imposición de sanciones cuando se trate de sanciones relativas a las normas sobre autorizaciones iniciales de trabajo.

Por lo que respecta las modificaciones introducidas en la regulación de las infracciones sobre la normativa anterior, parecen apuntar a una vinculación más estrecha entre la autorización de residencia y trabajo, así como también a evitar situaciones de irregularidad consentida o promovida y a evitar incumplimientos en orden a la inscripción en el padrón municipal que, como es sabido, otorga determinados derechos en los ámbitos educativos y sanitarios a todas las personas. Las cuantías de las infracciones se modifican al alza, destacando el incremento con carácter general de las muy graves que pasan de los anteriores 6.001 a 60.000 euros, a los 10.001 a 100.000 euros, pudiendo alcanzar hasta 750.000 euros en supuestos de infracción por transporte ilegal de viajeros.

Por cierto, con respecto a la tipificación de las sanciones es importante indicar que se tipifican sólo como leves, en el artículo 53, las siguientes infracciones: “d) Encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular. e) La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.”.

Además, se refuerza la responsabilidad solidaria del contratista principal y de todos los subcontratistas intermedios cuando conocieran que la empresa sancionada empleaba a trabajadores extranjeros sin autorización, y para evitar dicha responsabilidad y quedar exonerados de toda sanción deberán demostrar que han respetado “la diligencia debida definida en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

13. Por último, cabe destacar la obligación asumida por el gobierno, en virtud de la disposición adicional séptima, al objeto de facilitar la tarea de control de las Cortes de elaborar y remitir anualmente “un informe con el análisis cuantitativo y cualitativo de los datos analizados por el Observatorio permanente de la inmigración relacionados con los movimiento migratorios, y especialmente con los flujos migratorios de carácter laboral”; tampoco deben olvidarse algunas mejoras introducidas en la protección de las personas afectadas por el tráfico de seres humanos para facilitarles autorización provisional de residencia y trabajo mientras se tramite el procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales.