jueves, 17 de enero de 2008

El contingente de trabajadores extranjeros 2000-2008 (II)

7. Pasó a continuación a formular unas consideraciones generales sobre la regulación del contingente en el Reglamento 2393/2004 de 30 de diciembre. La norma desarrolla la previsión del artículo 39 de la LO 4/2000. Los Artículos 77 a 83 se integran dentro del Título V y regulan el contingente de trabajadores extranjeros, si bien esta terminología queda reservada al título del Art. 77, quedando el Título V con la genérica referencia al contingente. De esta forma, se regula de forma mucha más clara y ordenada que en la normativa anterior la posible puesta en marcha del contingente, circunstancia que en el RD 864/2001 de 20 de julio quedaba regulada en un único precepto, el artículo 65, con 11 apartados.

En primer lugar, se justifica la regulación por lo dispuesto en el Art. 39 de la LO 4/2000, precepto que abre la posibilidad, que no obligación, de aprobar un contingente anual, estableciendo dos claros límites, uno de procedimiento y otro de fondo para su aprobación: de una parte que lo permita, o más exactamente “teniendo en cuenta”, la situación nacional de empleo; de otra, su acceso sólo y exclusivamente para quienes no se hallen o residan en España. Es decir, la normativa vigente permite, y en ningún caso obliga, a que se apruebe anualmente por el Consejo de Ministros un contingente de trabajadores extranjeros para que puedan prestar sus servicios en España.

Tres características se predican para el contingente.

La primera, se refiere a cuál es el objetivo de la puesta en marcha de este mecanismo de acceso de ciudadanos extranjeros a nuestro mercado de trabajo, más concretamente el desempeño de empleos “con vocación de estabilidad”; es decir, con independencia de la duración del contrato del trabajador extranjero, el puesto de trabajo que se oferta parece que debe reunir las notas de estabilidad y permanencia en el circuito productivo, tesis que se reafirma con la lectura del Art. 78 y su regulación diferenciada de la contratación “estable” y de la contratación “de temporada”.

La segunda, versa sobre a quién va dirigido el posible acceso al empleo en España, refiriéndose de forma clara y taxativa a una contratación ordenada, regulada, o más exactamente, y por utilizar el mismo término que el precepto, “programada”, de extranjeros que no se hallan ni residen en España, pretendiéndose por esta vía, al igual que se venía haciendo desde el año 2002, aunque con resultados muy dispares en cada momento, que el contingente no se trate de una vía de acceso encubierta de acceso al trabajo para ciudadanos extranjeros que ya se encontraran entre nosotros, si bien de forma irregular y sin autorización de permiso/visado de residencia y/o trabajo.

La tercera, no sólo se encuentra en el número 2, sino que también hay que referirse al número 3, y supone un cambio de alcance con respecto al marco jurídico anterior. Si bien parece que la prioridad sea la selección de trabajadores efectuada en sus países de origen a partir de “las ofertas genéricas” que presenten los empresarios, la norma no cierra la puerta, y no podría hacerlo ante las constantes correcciones jurisprudenciales que han efectuado las sentencias del Tribunal Supremo, a la posible admisión de ofertas nominativas, si bien la autorización no se contiene de forma expresa en el Art. 77 sino que se deja al Consejo de Ministros la concreción de cuándo y en qué supuestos será posible dicha tramitación.

Obsérvese igualmente que la selección se efectuará en los países de origen, dato que debe ponerse en relación con el Art. 80.1 cuando se expone que los contratos de trabajo que se gestionen a través del contingente “deberán ser firmados por extranjeros que no se hallen ni sean residentes en territorio español”. A indicar así mismo que la selección se hará por la parte empresarial, que los trabajadores preseleccionados podrán recibir formación en su propio país o ya en España, y que deberán disponer de la información adecuada sobre sus derechos y obligaciones cuando se complete el proceso de selección.

La posibilidad abierta de fijación de contingente no fue desarrollada el año 2005, sino que simplemente se procedió a una prórroga del contingente de 2004, por Acuerdo del Consejo de Ministro de 30 de diciembre, habiendo sido probablemente dos las razones que llevaron a ello: de una parte, las dudas sobre su necesidad ante la puesta en marcha del proceso de normalización de trabajadores extranjeros en situación irregular que iba a tener lugar durante tres meses del año 2005, en concreto de febrero a mayo, y que podía, según las previsiones más razonables, aflorar una parte importante de trabajo irregular, circunstancia que efectivamente se produjo como lo demuestra el hecho de las más de 550.000 nuevas altas en la Seguridad Social; de otra, el no haber agotado el cupo del contingente estable del año 2004, por lo que todavía había margen de discreción y oportunidad para que se siguiera contratando hasta agotar el número previsto. En estrecha relación con los argumentos ahora expuestos, el Acuerdo aportaba uno más de indudable alcance jurídico, cual era la no conveniencia de la fijación del contingente “previamente a la entrada en vigor del desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero”.

La contratación por vía de contingente va dirigida a trabajadores que no se hallen ni residan en España. Es sólo una vía de acceso al mercado de trabajo (aunque el gobierno y los agentes sociales creen que debe ser la más importante). Por consiguiente, y de acuerdo con la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (STS) de 6 de abril de 2004, no se cierra la vía a la contratación de extranjeros que se hallen y residan en España. El texto diferencia entre contingente “estable” (se refiere a “empleos con vocación de estabilidad”) y un posible contingente “de temporada”. La regulación deberá diferenciar de forma clara ambos supuestos.

La contratación podrá hacerse a partir de ofertas genéricas presentadas por los empresarios, y también por ofertas nominativas ya que el artículo 77.3 dispone expresamente que “el Acuerdo del Consejo de Ministros establecerá los supuestos en los que será posible tramitar las ofertas nominativas a través del contingente”. Las ofertas deberán presentarse personalmente por los empresarios, o quien ostente la representación legal empresarial. La contratación se dirigirá preferentemente a trabajadores de países (Colombia, Polonia, Marruecos, etc.) con los que España tenga firmados “Acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios”.

El texto deja abierta la puerta para establecer una regulación que incluya, junto al contingente “estable”, el contingente “de temporada” (todos los trabajadores, en ambos casos, deberán ser seleccionados en sus países de origen), y además, visados para:

- Búsqueda de empleo en España, para hijos o nietos de un español de origen, con una duración máxima de tres meses.

- Búsqueda de empleo en España “limitados a determinados sectores de actividad u ocupaciones en un ámbito territorial concreto”, con una duración máxima de tres meses.

Su regulación se encuentra en el artículo 83. La redacción del texto deja un amplio margen a las autoridades competentes (y entre ellas los Servicios de Empleo) para su concreción, ya que hace referencia a los ámbitos territoriales y sectores de actividad donde “existiendo puestos de trabajo de difícil cobertura, las circunstancias específicas del mercado laboral concernido determinen que los puestos pueden cubrirse de manera más adecuada a través de este sistema”. Además, el segundo párrafo del número 3 del artículo 83 posibilita que la autoridad competente cambie durante el año los sectores de actividad o ámbitos territoriales para los que pueda concederse ese visado.

Es importante reseñar que el empresario ha de presentar un contrato de trabajo firmado por ambas partes, así como la autorización para trabajar. La autorización quedará condicionada a que en el plazo de un mes el trabajador se afilie y/o sea dado de alta en la Seguridad Social.

Me parece muy importante que el Reglamento sea flexible en este punto, ya que se deja la puerta abierta a la ampliación del número de ofertas de empleo durante todo el año, en razón de “la evolución del mercado de trabajo”. El artículo 80.4 prevé la posibilidad de que se impartan cursos de formación, en España o en los países de origen, dirigidos a los trabajadores que hayan sido seleccionados o preseleccionados. Nos parece que puede incluirse aquí a los que accedan al mercado de trabajo español con visado de empleo durante el período de tres meses.

Por último, cabe destacar que la autorización inicial de trabajo y residencia se limita, durante el primer año, a un ámbito geográfico y a un sector de actividad determinado.

Obsérvese que la regulación del contingente engloba diversas posibilidades de acceso, de forma regular y estable o temporal, al mercado de trabajo español para trabajadores extranjeros, e incluso para personas que aún no han accedido a nuestro mercado pero que desean buscar, legalmente, empleo en el mismo. En efecto, el Art. 78, desarrollado a su vez por los preceptos posteriores, concreta que el contingente puede incluir a distintos colectivos: a quienes pretenden acceder de forma estable, no tanto porque su contratación lo sea sino porque lo es el puesto de trabajo que se oferta; a quienes pretenden acceder de forma temporal por la vía del contingente de temporada; en fin, a quienes, en razón de circunstancias familiares o de decisiones de oportunidad política en razón de la situación del mercado de trabajo en determinados sectores productivos y ámbitos de actividad, se les conceda un visado de búsqueda de empleo.


No menos importante es la posibilidad que el apartado 3 del artículo 78 ofrece para regular de forma diferenciada, como así se hizo efectivamente en los dos años anteriores, la contratación vía contingente de trabajadores de temporada, previsión que no se recoge de forma expresa en el Art. 39, modificado, pero que ya fue admitida a partir del contingente del año 2003, del que cabe destacar la previsión establecida, y que se ha mantenido en la normativa posterior, de la posible contratación de trabajadores que ya hubieran sido titulares de un permiso de trabajo de temporada en años anteriores. Es decir, es importante destacar la amplitud con la que se regula el trabajo de temporada o campaña, ya que la duración podrá llegar a los nueve meses dentro de un período de doce meses consecutivos, y se prevé que el trabajador pueda tener más de un contrato laboral, ya que la duración de la autorización “coincidirá con la del contrato o contratos de trabajo”. Las autorizaciones de temporada o campaña “se podrán prorrogar hasta seis o nueve meses en función del tipo de visado y del período de contratación inicial”, novedad que fue incorporada en el Art. 57.7.

La vía de acceso a la residencia permanente en España, previo paso obligado de residencia temporal y trabajo de duración determinada durante varios años, se manifiesta de forma clara y contundente en el Art. 56 d), segundo párrafo, que dispone que “el buen trabajador” es decir aquel que cumpla sus obligaciones de retorno al país de origen una vez finalizada la temporada, podrá cubrir otras ofertas de empleo que se generen en la misma actividad y con el mismo empresario u organización empresarial en otras campañas futuras, “sin que sea necesario tener en cuenta la situación nacional de empleo”.

En fin, el apartado 5 del artículo encauza la presentación de las ofertas de empleo genéricas vía contingente de forma preferente, por consiguiente no obligatoria y además dejando de lado las ofertas nominativas que, obviamente, no pueden quedar condicionadas por la nacionalidad del sujeto que se pretende contratar, “hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación y ordenación de los flujos migratorios” (entre otros, Bulgaria, Colombia, Ecuador, Marruecos, Polonia, República Dominicana y Rumania). Obsérvese que se trata de Estados con particularidades específicas y que pueden justificar la firma del acuerdo: mientras que Marruecos es nuestro principal vecino mediterráneo, los países de Centro y Sudamérica tienen estrechos lazos históricos con España, y los países del este europeo están proporcionando una amplia mano de obra básicamente durante temporadas, notándose especialmente su presencia en el sector agrario.

8. Para el año 2006, la Resolución de 30 de diciembre publicó el Acuerdo del Consejo de Ministros del día 23 por el que se regulaba el contingente de trabajadores extranjeros, con la fijación de una cifra provisional de 16.878 empleos estables. En el texto del acuerdo se destacaba que el gobierno había consensuado la política de inmigración en esta materia, ya que su aprobación se producía previa propuesta de las Comunidades Autónomas y con el visto bueno de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración y del Consejo Superior de Política de Inmigración. Como novedad con respecto a regulaciones anteriores cabe destacar la posibilidad de modificar las cifras durante su vigencia y el compromiso de tramitación en el plazo de un mes, y contemplaba las ofertas de empleo para trabajadores extranjeros de carácter estable, los visados de búsqueda de empleo dirigidos a hijos y nietos de español de origen y el número de visados de búsqueda de empleo, limitados a determinados sectores de actividad y de ocupaciones. Como procedimiento aparte, el acuerdo contemplaba también especificaciones para la tramitación de contratos de temporada.

La nueva vía de contratación de trabajadores extranjeros que suponían los visados de búsqueda de empleo incluyó tanto los limitados a los sectores de actividad u ocupación como los dirigidos a hijos y nietos de español de origen. Una primera fase de estos visados se contempló con una experiencia piloto basada en la selección de trabajadores en los países de origen, tras estudiar la demanda de los empresarios en España. Posteriormente, una vez que los seleccionados llegaran a España y se inscribieran en el Servicio Público de Empleo, participarían en un programa de intermediación con el objetivo de conseguir la inserción asumida en el ámbito provincial.

9. En penúltimo lugar fijo mi atención en la Resolución de 26 de diciembre de 2006, por la que se dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006 por el que se regulaba el contingente para el año 2007.

La norma orientó claramente la determinación del contingente hacia los países con los que España mantiene relaciones en materia de inmigración mediante la firma de los oportunos convenios de colaboración y, en su caso, de readmisión de ciudadanos en situación irregular, disponiéndose que “la Dirección General de Inmigración mantendrá relaciones de información y colaboración con las autoridades competentes de los países con los que existe acuerdo sobre regulación y coordinación de los flujos migratorios, con el fin de facilitar la disponibilidad de trabajadores que se ajusten al perfil profesional de las ocupaciones requeridas por el mercado de trabajo y, en el marco de colaboración establecido en estos acuerdos, promoverá la creación en los países de origen de bases de datos de demandantes de empleo que simplifiquen la realización y mejoren la calidad de los procesos selectivos”.

Según se concretó en el Anexo, se preveía una contratación por la vía del contingente de 27.034 personas (de ellas 4.807 en la provincia de Barcelona), y se efectuaba una estimación provisional de contrataciones por otros procedimientos, previéndose 92.000 contrataciones individuales nominativas y 61.000 contrataciones de duración determinada. Por lo que respecta al contingente de visado de búsqueda de empleo, centrado casi exclusivamente en el ámbito del personal al servicio del hogar familiar, la previsión de contrataciones era de 455 personas. Las cifras tenían carácter provisional y podían producirse modificaciones a lo largo del año para “adaptar las previsiones de contratación de trabajadores extranjeros a lo largo del año a las necesidades reales de mano de obra”. Además, se incluían unas estimaciones provisionales de contrataciones para dicho año por otros procedimientos: 92.000 vía régimen general (contratación individual nominativa) y 61.000 por medio de contrataciones de duración determinada.

10. Por último, me refiero a la Resolución de 26 de diciembre de 2007, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 21 de diciembre de por el que se regula el contingente para el año 2008. La cifra provisional es de 15.731 puestos de trabajo de carácter estable, que al igual que en el año 2007 podrá ser objeto de modificaciones durante el año, de acuerdo con la evolución de las necesidades del mercado de trabajo. En la nota de prensa oficial sobre este acuerdo cabe destacar, a mi parecer, dos aspectos importantes: en primer lugar, la continuidad con respecto a los dos años anteriores, “porque, una vez más, respeta las contribuciones realizadas por las Comunidades Autónomas y porque se ha consensuado con la organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel estatal que forman parte de la Comisión Tripartita de Inmigración”; en segundo lugar el reconocimiento expreso de que el mayor volumen de contrataciones de extranjeros en sus países de origen se realiza a través del Régimen General o bien a través de la contratación de temporada, pero que el contingente “permite la contratación programada de trabajadores, que no se hallen ni residan en nuestro país, para desempeñar empleos con vocación de estabilidad y que serán seleccionados en sus países de origen a partir de las ofertas genéricas presentadas por los empresarios”, sitien también se permiten las ofertas nominativas pero habiendo desaparecido de la regulación del año en curso la posibilidad de contratar por esa vía a trabajadores del servicio doméstico siempre y cuando el empleador hubiera tenido una relación previa con el trabajador en un país extranjero. Por otra parte, y también a diferencia del acuerdo del año anterior, el actual no incluye ninguna previsión de contrataciones por vías adicionales a la del contingente.

El Acuerdo también incluye una cifra inicial de 500 visados de búsqueda de empleo para hijos y nietos de los españoles de origen, de posible modificación a lo largo del año, según las necesidades que vayan surgiendo.

Para el ámbito territorial catalán, se prevé la contratación de 3.103 trabajadores extranjeros en Barcelona, 1.060 en Girona, 940 en Lleida y 1.008 en Tarragona, destacando las 200 contrataciones previstas de “enfermero, en general”, de 300 “camareros, en general” y de 200 “dependientes de comercio en general” en Barcelona.

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