1. El profesor, y
buen amigo, Guillermo García González, con el compartí algunos años de su vida
académica en la Universidad Autónoma de Barcelona, publicó hace una semana en
su cuenta de la red social LinkedIn la información sobre la sentencia dictada por la Sala
Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 29 de septiembre, que ha
declarado nula la disposición final primera del Real Decreto 893/2024 de 10 de septiembre,
por el que se regula la protección de la seguridad y la salud en el ámbito del
servicio del hogar familiar, que incorporó una nueva disposición adicional decimotercera
al Real Decreto 39/1997 de 17 de enero, por el que se aprueba el
Reglamento de los Servicios de Prevención.
Tras explicar
brevemente que la nulidad se declaraba por cuestiones formales, y por
consiguiente sin entrar en el fondo de la norma, el profesor Guillermo García
manifestaba su parecer en estos términos:
“Así, y apenas un
año después de la aprobación de la norma específica, el personal del servicio
de ayuda a domicilio vuelve a regirse por la normativa preventiva común. La
sentencia invita a una reflexión más amplia sobre la calidad normativa: no
basta con legislar desde el voluntarismo o la urgencia política; hay que
hacerlo desde la realidad y el conocimiento técnico. Ninguna norma -tampoco las
preventivas- debería construirse sobre impulsos, intuiciones o titulares, sino
sobre evidencia, análisis, contexto y proporcionalidad”.
La sentencia ha merecido una valoración muy crítica por parte del sindicato OSAD , en un comunicado publicado en su cuenta de la red social Facebook , en el que exponen que “... Las patronales del sector apoyadas por la dejadez de los sindicatos mayoritarios en esta materia, interpusieron un recurso a esta disposición adicional. El Tribunal Supremo ha estimado este recurso por lo que reconocen que la memoria de análisis de impacto normativo es insuficiente al no valorar el impacto económico que estas medidas tendrían sobre el sector ni justificar la proporcionalidad de las medidas previstas. Nuevamente se sentencia y se denuncia basándonos en el dinero y sin preocuparnos por el bienestar de las Auxiliares de Ayuda a Domicilio y de atención a la Dependencia, sin tener en cuenta su seguridad en el ámbito laboral”, añadiendo más adelante que “Si el Tribunal Supremo entiende que este Real Decreto no es válido ni aplicable en nuestro sector entendemos que se deberá aplicar la Ley de Prevención de Riesgos Laborales hasta que se haga una normativa específica teniendo en cuenta todas las variables, así como a todos los interlocutores...”
2. La lectura de
esta información me animó a la de la sentencia , si bien he debido esperar a su
publicación en CENDOJ para poder hacerlo en su integridad. Se dicta, como ya he
indicado, el 29 de septiembre, y ha sido ponente de la misma la magistrada
María Alicia Millán. El amplio y detallado resume oficial ya nos permite tener
un buen conocimiento del conflicto y del fallo:
“Impugnación del
Real Decreto 893/2024, de 10 de septiembre, por el que se regula la protección
de la seguridad y salud en el ámbito del hogar familiar. Se estima el recurso
interpuesto por la Asociación de empresas de Servicios para la Dependencia, la
Asociación estatal de entidades de servicios de atención a domicilio, la
Federación empresarial de la Dependencia y el Círculo empresarial de atención a
personas; contra la Administración del Estado. La Disposición Final del citado
Real Decreto, mediante la cual se incorpora una nueva Disposición Adicional
décimo tercera al reglamento de los servicios de prevención aprobado por el
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero. La Sala aprecia la insuficiencia del
estudio económico incorporado a la MAIN, lo que conlleva la declaración de
nulidad de la Disposición Final primera impugnada”.
Antes de acudir al
comentario de la sentencia, conviene recordar, siquiera sea con brevedad, los
antecedentes inmediatos de la norma, ya que uno de ellos, la Memoria de Análisis
de Impacto Normativo (MAIN) será determinante para que la Sala falle en el
sentido estimatorio de la pretensión de las recurrentes.
Es decir, debemos
prestar atención en primer lugar al Proyecto de Real Decreto y a su MAIN, a la
que se efectuarán amplias referencias tanto en el recurso como en escrito de oposición
de la Abogacía del Estado.
3. En el Proyecto
de RD se incorporaba una disposición final quinta, por la que se procedía a la
modificación del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se
establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de
trabajo, con la incorporación de un nuevo anexo VII, dedicado a los servicios
de ayuda a domicilio. En el texto finalmente aprobado, buena parte de su contenido
se incorpora a la disposición final primera, que a su vez incorpora una nueva
disposición adicional decimotercera al RD 39/1997.
Adjunto a
continuación ambos textos, para que los lectores y lectoras puedan tener
conocimiento de los cambios operados durante la tramitación del proyecto de RD,
así como también las diferencias existentes en la introducción del proyecto y
del RD.
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Proyecto de RD |
RD
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Disposición
final quinta. Modificación del Real
Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones
mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Dos.
Se incorpora un nuevo anexo VII, con el siguiente contenido: «ANEXO
VII Servicios
de ayuda a domicilio 1.
Ámbito de aplicación. Este
anexo resultará aplicable a los servicios de ayuda a domicilio, entendiendo
por tales servicios aquellos llevados a cabo en el domicilio de las personas
en situación de dependencia, con el fin de atender las necesidades de su vida
cotidiana, que sean prestados en régimen de contratación directa por empresas
privadas, o como consecuencia de la concesión de la prestación del servicio
por parte de una entidad pública en el marco del Sistema para la Autonomía y
Atención a la Dependencia regulado en el título I de la Ley 39/2006, de 14 de
diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en
situación de dependencia. 2.
Evaluación de riesgos. 1º. En aplicación del artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, las empresas a cuyo servicio se encuentre el personal dedicado a la actividad de ayuda a domicilio deberán efectuar una evaluación completa de los riesgos laborales que afectan a las personas trabajadoras en desarrollo de sus tareas. Así
mismo, en atención a lo recogido en el artículo 4.7.º de la Ley 31/1995, de 8
de noviembre, se entenderá que el domicilio de la persona dependiente, en su
dimensión de medio físico donde tienen lugar las tareas que la persona
trabajadora debe desarrollar, forma parte del contenido de la prestación
recogida en su contrato de trabajo y se incorpora como una condición de
trabajo desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales. 2º.
En aplicación de lo previsto en el punto anterior, el deber de protección al
que se refiere el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, solo
podrá entenderse cumplido cuando los riesgos a los que está expuesta la
persona trabajadora sean conocidos de forma fehaciente y valorados con
carácter integral por las personas responsables de desarrollar las
actividades preventivas en la empresa, en virtud de visita presencial
efectuada a todos los domicilios en los que aquella deba prestar servicios. 3.
Consentimiento para la adopción de determinadas medidas preventivas. 1.º
Cuando las exigencias de la actividad desarrollada, de conformidad con la
evaluación de riesgos correspondiente, pudieran requerir la introducción de
modificaciones estructurales en el domicilio de la persona dependiente para
garantizar la prevención más adecuada de los riesgos del puesto de trabajo,
la empresa deberá obtener, previamente a su adaptación, el consentimiento de
las personas titulares del domicilio correspondiente. De
la solicitud de dicho consentimiento deberá informarse a la representación
unitaria y a los delegados y delegadas de prevención o al Comité de Seguridad
y Salud, así como, en su caso, a la entidad pública que hubiese concedido la
prestación del servicio. 2.º
De no obtenerse el consentimiento al que hace referencia el apartado anterior,
la empresa deberá contemplar esta circunstancia durante la realización de la
evaluación de riesgos y, con ello, estará obligada a adoptar todas las
medidas técnicas y organizativas necesarias, tales como la utilización de
medios mecánicos, en su caso, para la manipulación de cargas, una mayor
dotación de personal para desarrollar las tareas, la prolongación de los
descansos entre servicios en los domicilios u otras, incluido el posible uso
de equipos de protección individual, que permitan garantizar un nivel de
protección adecuado. Estas
medidas preventivas deberán ser consultadas con las delegadas y delegados de
prevención. Asimismo,
las medidas preventivas implantadas serán objeto de un control periódico que
permita comprobar su efectividad para la prevención de riesgos de cualquier
tipo, especialmente los dorsolumbares y ergonómicos. Para ello, se
establecerán los mecanismos adecuados que garanticen una comunicación
efectiva entre el personal trabajador y la empresa en caso de que varíen las condiciones
de trabajo evaluadas. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de volver a
efectuar la evaluación de riesgos o de revisarla en los términos descritos en
los artículos 4 y 6, respectivamente, del Reglamento de los Servicios de
Prevención de Riesgos Laborales, aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17
de enero. En
este proceso deberán participar las delegadas y delegados de prevención, y
sobre sus resultados será informada la persona trabajadora». |
Disposición
final primera. Modificación del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el
que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Se
incorpora una nueva disposición adicional decimotercera al Real Decreto
39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios
de Prevención, con el siguiente contenido: «Disposición
adicional decimotercera. Servicios de ayuda a domicilio. 1. Los
servicios de ayuda a domicilio para personas en situación de dependencia,
consistentes en la atención de las necesidades del hogar y los cuidados
personales, tal y como se indica en el artículo 15 de la Ley 39/2006, de 14
de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas
en situación de dependencia, y de atención a las necesidades de su vida
cotidiana, que sean prestados por personas empleadas por empresas en régimen
de contratación directa o como consecuencia de la concesión de la prestación
del servicio por parte de una entidad pública en el marco del Sistema para la
Autonomía y Atención a la Dependencia regulado en el título I de la Ley
39/2006, de 14 de diciembre, deberán cumplir con las especialidades descritas
en los siguientes apartados de esta disposición adicional, además de con el
resto de las obligaciones establecidas en materia preventiva. También
se incluyen los servicios llevados a cabo en el domicilio en el marco de
otras actuaciones relativas al respiro familiar, la intervención y el apoyo
familiar, la intervención y protección de los menores, o la prevención o
inclusión social, definidas en la normativa de aplicación. 2. En
la realización de la evaluación de riesgos, se deberán observar las
siguientes normas: a) En
aplicación del artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, las empresas
que empleen a personal dedicado a la actividad de ayuda a domicilio deberán
efectuar una evaluación completa de los riesgos laborales que afectan a las
personas trabajadoras en el desarrollo de sus tareas. Asimismo, en atención a lo recogido en el artículo 4.7.º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, se entenderá que las características del domicilio de la persona dependiente, en su dimensión de medio físico donde tienen lugar las tareas que la persona trabajadora debe desarrollar, se incorporan como condiciones de trabajo desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales. b) En
aplicación de lo anterior, el deber de protección al que se refiere el
artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, solo podrá entenderse
cumplido cuando los riesgos a los que está expuesta la persona trabajadora
sean conocidos y evaluados a través de visita presencial acreditada y
efectuada a todos los domicilios en los que aquella deba prestar servicios. 3. La
planificación y adopción de medidas preventivas deberán respetar las
siguientes reglas: a) La
empresa estará obligada a adoptar cuantas medidas resultasen necesarias según
la evaluación de riesgos, siempre que permitan garantizar un nivel de
protección adecuado. Tales medidas técnicas y organizativas podrán, entre
otras, consistir en la utilización de medios mecánicos para la manipulación
de cargas, en una mayor dotación de personal para desarrollar las tareas, en
la prolongación de los descansos entre servicios en los domicilios, o en el
uso de equipos de protección individual. Estas
medidas preventivas deberán ser consultadas con las delegadas y delegados de
prevención. b) Solo
cabrá la introducción de modificaciones en el domicilio cuando la empresa
obtenga el consentimiento de las personas titulares del domicilio previamente
a su adopción y cuando aquellas se requieran para garantizar la protección
más adecuada frente a los riesgos del puesto de trabajo, de conformidad con
la evaluación de riesgos. c) Las
medidas preventivas adoptadas serán objeto de un control periódico que
permita comprobar su efectividad para la prevención de los riesgos
existentes, especialmente los dorsolumbares y ergonómicos. Para ello se
establecerán los mecanismos adecuados que garanticen una comunicación
efectiva entre la persona trabajadora y la empresa en caso de que varíen las
condiciones de trabajo evaluadas. Todo ello sin perjuicio de la necesidad de
volver a efectuar la evaluación de riesgos o de revisarla en los términos
descritos en este reglamento. En
este proceso deberán participar las delegadas y delegados de prevención, y
sobre sus resultados será informada la persona trabajadora.» |
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Proyecto
de RD |
RD
|
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En
el caso concreto de los de servicios de ayuda a domicilio, las especiales
características de esta actividad, que implica su desarrollo en domicilios
privados, requiere una especificación del alcance de la acción preventiva. El
domicilio, en su acepción de medio físico donde se desarrollan las tareas, es
una condición de trabajo en el sentido descrito en el artículo 4.7.º de la
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, así como un lugar de trabajo en los términos
del artículo 2.1 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se
establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de
trabajo. Lo anterior no solo no excepciona o atenúa la evaluación de riesgos,
sino que, antes al contrario, influye de manera significativa en la naturaleza,
carácter y magnitud del riesgo profesional y se vincula de manera inherente
al tipo de trabajo que se presta. En
todo caso, el hecho de que los diferentes domicilios donde se prestan los
servicios constituyan una esfera aparentemente alejada del control que puede
ejercer la empresa requiere que se efectúe un desarrollo normativo que determine
el alcance de las obligaciones preventivas. Específicamente, es necesario que
se atienda la necesidad de asegurar que se llevan a cabo visitas presenciales
a los domicilios donde se lleva a cabo la actividad de cuidado a efectos de
que se produzca la adecuada evaluación de riesgos laborales que exigen para
todos los trabajos la Directiva 89/391, de 12 de junio de 1989, y la Ley
31/1995, de 8 de noviembre. Por
otra parte, también resulta imperativo atender a las situaciones en las que,
como consecuencia de la evaluación, resulte aconsejable como acción preventiva
más adecuada la adopción de medidas estructurales en el domicilio, sobre todo
en relación con el consentimiento de la persona titular del domicilio. ...
La disposición final quinta modifica el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril,
por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en
los lugares de trabajo introduciendo un tercer apartado en su artículo 3 por el
que establece obligaciones de empresas con personal dedicado a la actividad
de ayuda a domicilio. La concreción de estas obligaciones se efectúa en el
nuevo anexo VII en el cual se especifica su ámbito de aplicación, las peculiaridades
y contenido de la evaluación de riesgos, así como el consentimiento de la
persona titular del domicilio para la adopción de determinadas medidas
preventivas. |
En
el caso concreto de los de servicios de ayuda a domicilio, las especiales
características de esta actividad, que implica su desarrollo en domicilios
privados, requieren una especificación del alcance de la acción preventiva y,
en particular, del modo en que esta debe recoger todas las condiciones de
trabajo de los servicios de ayuda a domicilio. En
todo caso, el hecho de que los diferentes domicilios donde se prestan los
servicios constituyan una esfera aparentemente alejada del control que puede
ejercer la empresa requiere que se efectúe un desarrollo normativo que
determine el alcance de las obligaciones preventivas. Específicamente, es
necesario que, a efectos de que se produzca la adecuada evaluación de riesgos
laborales exigida para todo trabajo, las personas encargadas de la
realización de dichas evaluaciones efectúen visitas presenciales a los
domicilios donde se lleva a cabo la actividad de cuidado, todo ello en
cumplimiento de la Directiva 89/391, del Consejo, de 12 de junio de 1989,
relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y
de la salud de los trabajadores en el trabajo, y la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre. Por
otra parte, también resulta imperativo atender a las situaciones en las que,
como consecuencia de la evaluación, resulte aconsejable como acción
preventiva más adecuada la adopción de medidas en el domicilio, especialmente
en relación con el consentimiento de la persona titular de aquel La
disposición final primera modifica el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero,
por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención,
introduciendo una disposición adicional decimotercera, que establece las
obligaciones de las empresas con personal dedicado a la actividad de ayuda a
domicilio. Se especifica su ámbito de aplicación, las peculiaridades y
contenido de la evaluación de riesgos, así como el consentimiento de la
persona titular del domicilio para la adopción de determinadas medidas preventivas |
4. Pasemos a continuación
al examen del MAIN, únicamente por lo que respecta a la disposición final
recurrida. Las referencias que encontramos en el mismo, y que lógicamente son muy
semejantes, por no decir que prácticamente idénticas, a las recogidas en el Proyecto
de RD, son las siguientes:
“En el caso
concreto de los de servicios de ayuda a domicilio, las especiales características
de esta actividad, que implica su desarrollo en domicilios privados, requiere
una especificación del alcance de la acción preventiva. El domicilio, en su
acepción de medio físico donde se desarrollan las tareas, es una condición de
trabajo en el sentido descrito en el artículo 4.7.º de la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, así como un lugar de trabajo en los términos del artículo 2.1 del
Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las
disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Lo anterior
no solo no excepciona o atenúa la evaluación de riesgos, sino que, antes al
contrario, influye de manera significativa en la naturaleza, carácter y magnitud
del riesgo profesional y se vincula de manera inherente al tipo de trabajo que
se presta.
En todo caso, el
hecho de que los diferentes domicilios donde se prestan los servicios
constituyan una esfera aparentemente alejada del control que puede ejercer la
empresa requiere que se efectúe un desarrollo normativo que determine el
alcance de las obligaciones preventivas. Específicamente, es necesario que se
atienda la necesidad de asegurar que se llevan a cabo visitas presenciales a
los domicilios donde se lleva a cabo la actividad de cuidado a efectos de que
se produzca la adecuada evaluación de riesgos laborales que exigen para todos
los trabajos la Directiva 89/391, de 12 de junio de 1989, y la Ley 31/1995, de
8 de noviembre.
Por otra parte,
también resulta imperativo atender a las situaciones en las que, como
consecuencia de la evaluación, resulte aconsejable como acción preventiva más
adecuada la adopción de medidas estructurales en el domicilio, sobre todo en
relación con el consentimiento de la persona titular del domicilio.
... La disposición
final quinta modifica el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se
establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de
trabajo introduciendo un tercer apartado en su artículo 3 por el que establece
obligaciones de empresas con personal dedicado a la actividad de ayuda a
domicilio. La concreción de estas obligaciones se efectúa en el nuevo anexo VII
en el cual se especifica su ámbito de aplicación, las peculiaridades y contenido
de la evaluación de riesgos, así como el consentimiento de la persona titular
del domicilio para la adopción de determinadas medidas preventivas”.
5. Ya disponemos
de conocimiento del Proyecto de RD, de su MAIN, y del texto finalmente aprobado.
Procede, pues, entrar a conocer del recurso presentado mediante escrito de 8 de
noviembre de 2024. Tras los antecedentes de hecho, la Sala procede con prontitud
a situar la cuestión debatida y a la que debe dar respuesta, haciéndolo en
estos términos:
“El objeto del
presente recurso se circunscribe a la disposición final primera del citado Real
Decreto, mediante la cual se incorpora una nueva disposición adicional
decimotercera al Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por el
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero. Esta nueva disposición se refiere
específicamente a los servicios de ayuda a domicilio, estableciendo las
obligaciones que corresponden a las empresas que cuentan con personal dedicado
a dicha actividad. En ella se detallan las peculiaridades de la evaluación de
riesgos laborales, así como el contenido mínimo de la misma, incluyendo la
necesidad de obtener el consentimiento del titular del domicilio para la
adopción de determinadas medidas preventivas. La norma impugnada establece que
el cumplimiento del deber de protección previsto en el artículo 14 de la Ley
31/1995 únicamente podrá entenderse satisfecho cuando los riesgos a los que se
encuentra expuesta la persona trabajadora hayan sido conocidos y evaluados
mediante visita presencial acreditada realizada en cada uno de los domicilios
en los que se presten servicios”.
A continuación,
efectúa un breve repaso de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de
la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia,
recordando que esta define el Servicio de Ayuda a Domicilio como “una atención
personal y doméstica prestada en el domicilio del beneficiario, orientada a
facilitar su permanencia en el entorno habitual, mejorar su calidad de vida y
promover su autonomía. Se trata de un servicio profesionalizado, gestionado por
entidades públicas o privadas, que debe ajustarse a los estándares de calidad
establecidos por las Comunidades Autónomas”, y añadiendo, para ir centrando el
debate, que “a diferencia de las personas trabajadoras del hogar familiar,
las empresas de las que dependía el personal dedicado a los servicios de ayuda
a domicilio, conforme con el artículo 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de
Prevención de Riesgos Laborales, ya se encontraban incluidas en su ámbito de
aplicación y por tanto sujetos a las obligaciones derivadas de ésta. Si bien la
evaluación de los riesgos laborales se venía realizando de forma genérica” (la
negrita es mía)
Para finalizar el
fundamento de derecho primer, reproduce la introducción del RD, antes ya transcrito.
6. Dedica la Sala
el fundamento de derecho segundo a recoger la posición de las partes
procesales, siendo las de las partes recurrentes las siguientes:
“La falta de
análisis y justificación en la Memoria del impacto económico y de competencia
que tiene para las Administraciones y para el sector la aprobación de la
disposición final primera del RD 893/2024.
El trato desigual
en el cumplimiento normativo recogido en la disposición final primera del RD
893/2024, con infracción del principio de igualdad y el de libre competencia en
el mercado.
La ausencia de
plazo para dar cumplimiento a la disposición final primera del RD 893/2024.
La falta de
previsión de la forma de actuar en caso de que el titular del inmueble no
consienta las modificaciones del domicilio que sean necesarias ejecutar”.
Un más amplio
conocimiento de estos pareceres lo encontramos en el apartado A) del fundamento
de derecho tercero, en el que conocemos que
“El primer motivo
de nulidad invocado por la parte actora en su escrito de demanda se estructura
en torno a la insuficiencia de la Memoria del Análisis de Impacto Normativo
(MAIN), alegándose la falta de una motivación adecuada, así como la omisión de
un análisis específico, riguroso y debidamente justificado del impacto económico
y en la competencia derivado de la normativa introducida mediante la nueva
disposición adicional decimotercera del Reglamento de los Servicios de
Prevención.
En respaldo de
dicha pretensión, los demandantes acompañan un informe pericial que, a su
entender, evidencia el impacto de la disposición impugnada desde una doble
vertiente: económica y de competencia. La parte actora sostiene que la
insuficiencia de la MAIN comporta la nulidad de la disposición cuestionada,
conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada de esta Sala, que se invoca
expresamente en el escrito rector del proceso” (la negrita es mía).
En la oposición al
recurso, las tesis de la Abogacía del Estado fueron las siguientes:
“Que, aunque
escueta, existe en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo (MAIN) un
análisis del impacto económico de la nueva regulación y también especifica la
necesidad de mejorar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores
del sector asistencial.
Que, cuando el RD
se refiere al término "empresa", debe entenderse tanto a las
entidades privadas, incluidas también las entidades privadas sin ánimo de
lucro, las uniones temporales de empresas, así como las entidades públicas.
Que, si bien la
versión final del RD ha eliminado el plazo transitorio existente para adaptarse
a las nuevas exigencias, ello aparece justificado en la MAIN por la necesidad
de finalizar lo antes posible con la situación de desprotección en que se
encontraba este colectivo de trabajadores. En cuanto a la alegación en el
trámite de información pública "de que nos existen medios para realizar
una valoración de todos los domicilios" se respondió que:" el sector
deberá adaptarse de forma progresiva atendiendo a los medios disponibles y a
los criterios de prioridad de actuación".
Si no hay
consentimiento por parte del titular del inmueble para realizar las
modificaciones del domicilio quesean necesarias ejecutar, y no pudiera
continuar prestándose el servicio, no podría reprochársele nada a la empresa
que cesa la prestación del servicio a las personas dependientes, al no poder
considerarse como "abandono".
7. Una vez
expuestas las tesis de las partes recurrentes y de la recurrida, la Sala se
adentra en el fundamento de derecho tercero en el examen del recurso, que le,
tal como ya sabemos, a su estimación.
La Sala entra a
valorar si la explicación, es decir justificación, de la modificación
incorporada en el Reglamento de los servicios de prevención, está debidamente
expuesta en la MAIN, y para ello procede a un muy amplio y detallado análisis
de cual debe ser el contenido de este, acudiendo a la transcripción del art. 26
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en cuyo apartado 3 se
concretan los distintos apartados que debe contener una MAIN, del que me
permito por mi parte destacar el apartado d): “Impacto económico y
presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los
sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre
la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la
legislación vigente en cada momento sobre estas materias. Este análisis
incluirá la realización del test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión
Europea”.
En esta misma
línea de examen del contenido de una MAIN, la Sala acude, y transcribe, al art.
2.1 del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la MAIN y
que desarrolla el art. 26 de la Ley 50/1997.
Una vez examinado
el marco normativo general, la Sala pasa al examen del cumplimiento de los
requisitos referenciados en la MAIN del Proyecto de Real Decreto que es objeto
de atención en esta entrada, recordando su contenido, ya transcrito por mi
parte con anterioridad, y añadiendo algunas referencias de carácter más general
sobre el impacto económico y presupuestario, y la adecuación competencial.
La Sala estimará
el recurso acudiendo igualmente a su jurisprudencia sobre litigios semejantes
conocidos con anterioridad, con cita de varias sentencias, entre ellas una que
transcribe ampliamente, dictada el 12 de diciembre de 2016 , de la que fue ponente el magistrado
Jesús Cudero (resumen oficial: “Recurso contencioso-administrativo. Real
Decreto 639/2014. Elaboración de Reglamentos. Memoria de Impacto Normativo:
análisis de las repercusiones económicas y presupuestarias”) y también la más
reciente de 17 de diciembre de 2024 de la que fue ponente el magistrado José María del Riego (resumen oficial: “Impugnación
del RD 64/2023 que aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006 sobre acceso de las
profesiones de la Abogacía y la Procura”).
¿Cuál es, en
definitiva, el parecer de la Sala para estimar el recurso? Ya he indicado al
inicio de mi exposición, al referenciar la información facilitada por el
profesor Guillermo García, que se trata de cuestiones formales y que no se
entra en el contenido sustantivo o de fondo de la disposición recurrida.
En efecto, si bien
admite que la norma puede producir, según se plasma en la MAIN, efectos
positivos sobre la economía, no alcanza a dar respuesta a los requisitos requeridos
por la DF 1ª del RD 893/2024, uno de los cuales, tal como se recoge en la
introducción de la norma, es que “... específicamente, es necesario que, a
efectos de que se produzca la adecuada evaluación de riesgos laborales exigida
para todo trabajo, las personas encargadas de la realización de dichas
evaluaciones efectúen visitas presenciales a los domicilios donde se lleva a
cabo la actividad de cuidado”.
Pues bien, esta modificación
operada es considerada sustancial por la Sala y que requeriría de una
justificación que no se encuentra a su parecer en la MAIN, justificando su
tesis en estos términos:
“... Por tanto, aunque
las empresas del sector ya estaban sujetas a la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales, la disposición final primera impugnada introduce una modificación
sustancial respecto de la regulación anterior, al imponer la obligación de
realizar una visita previa a cada uno de los domicilios en los que el
trabajador preste sus servicios profesionales, a fin de efectuar la
correspondiente evaluación de riesgos laborales. En este contexto, resultaba
imprescindible un análisis riguroso del impacto económico tanto en las
administraciones públicas como en las empresas del sector, con el objetivo de
evitar perjuicios en la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD), que
ve incrementado su coste como consecuencia de esta disposición.
La parte actora
aporta informe pericial, no impugnado por la Administración demandada, que
cuantifica el coste derivado del cumplimiento de las obligaciones impuestas por
el Real Decreto 893/2024, y en particular, el relativo a la evaluación de
riesgos y la adopción de medidas preventivas en los domicilios donde se presta
el SAD, a través de un proveedor externo de servicios de prevención de riesgos
laborales (PRL), en 140,84 euros por domicilio/año, y en 175,83 euros por
domicilio/año cuando el servicio se realiza con técnicos propios o mediante la
subcontratación de proveedores de PRL.
Asimismo, el
informe señala que, a finales de 2023, se contabilizaban un total de 640.000
personas usuarias del SAD, lo que supone que el coste anual para el sector
ascendería a 90.137.600 euros o a 112.531.200 euros, según la evaluación se
realice con medios propios o se subcontrate.
Estos costes serán
asumidos por las empresas del sector, pero, de forma lógica, repercutirán en la
economía de los contratos que se suscriban entre las administraciones públicas
y dichas empresas.
A la luz de lo
expuesto y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la consecuencia es la
insuficiencia del estudio económico incorporado a la MAIN, lo que debe
conllevar la declaración de nulidad de la disposición final primera del Real
Decreto impugnado” (la negrita es mía).
Igualmente, la
Sala considera que la MAIN no justifica adecuadamente su tesis de no generar la
norma efectos significativos en lo que respecta a su impacto sobre la competencia.
Para la Sala.
“... la necesidad
de realizar un análisis específico sobre el impacto en la competencia se
encuentra estrechamente vinculada al ámbito subjetivo de aplicación de la
citada disposición. En efecto, si -como sostienen los recurrentes- las nuevas
obligaciones impuestas por la norma se dirigen exclusivamente a las empresas
privadas, y teniendo en cuenta que el Servicio de Ayuda a Domicilio (SAD) puede
ser prestado tanto por entidades públicas (ya sea de forma directa o a través
de entidades instrumentales propias) como por entidades privadas sin ánimo de
lucro, resultaría imprescindible valorar si dicha diferenciación incide o no en
el principio de libre competencia.
En su escrito de
contestación a la demanda, el Abogado del Estado sostiene que la nueva
regulación impone las mismas obligaciones a todas las entidades prestadoras del
servicio de ayuda a domicilio, argumentando que el concepto de
"empresa" debe entenderse conforme a la definición contenida en el
artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, que no distingue, a estos
efectos, entre empleadores de naturaleza pública o privada.
No obstante, esta
interpretación pone de manifiesto la ambigüedad normativa existente en cuanto
al ámbito subjetivo de aplicación de la disposición impugnada. Por ello,
resulta conveniente que una eventual nueva disposición que se dicte en
sustitución de la anulada clarifique expresamente dicho ámbito, con el fin de
evitar que deba ser determinado por vía interpretativa, como ocurre en la
actualidad, tal y como se evidencia en la propia contestación del Abogado del
Estado”.
8. En definitiva,
y con ello concluyo este comentario, se hace necesario nuevamente regular de
forma adecuada, y justificada, la protección que merece el personal que presta
servicios de ayuda a domicilio, partiendo del marco general recogido en la Ley
de Prevención de Riesgos Laborales y adecuándolo a las particularidades de la
actividad productiva. Aunque, en realidad, al no haberse cuestionado el
contenido sustantivo o de fondo de la norma, aquello que hará falta, en una
posible nueva norma, es su adecuada justificación.
En suma, más trabajo,
y desde luego no anda escaso del mismo, para el Ministerio de Trabajo y
Economía Social.
Mientras tanto,
buena lectura.
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