I. Introducción
Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 27 de noviembre, de la
que fue ponente la magistrada María Luz García, también integrada por los
magistrados Antonio V. Sempere e Ignacio García-Perrote, y la magistrada Concepción
Rosario Ureste.
La resolución
judicial desestima, en los mismos términos que la tesis propugnada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto
por la parte empresarial contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ramón
Gallo, que estimó las demandas interpuestas, en procedimiento de conflicto
colectivo, por los sindicatos CGT y CCOO.
El resumen de la
sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un buen conocimiento del
conflicto y del fallo, es el siguiente: “Aportación de correo electrónico personal
del trabajador para la gestión de su actividad y recursos humanos, incluido en
el sistema de teletrabajo: el empleador está obligado a proporcionar el medio
de comunicación, caso de correo electrónico corporativo, a todos sus
trabajadores. Obligación de proporcionar a la representación de los
trabajadores los medios y recursos necesarios que garanticen la comunicación de
éstos con los trabajadores a distancia. Se confirma la sentencia recurrida”.
La sentencia de la
AN fue objeto de muy detallada atención por mi parte en la entrada “A vueltas
con la (no) obligatoriedad) de facilitar un correo personal a la empresa para
asuntos laborales, y sobre el acceso de la representación sindical a los
correos. (Notas a la sentencia de la AN de 27 de junio de 2022 y amplio
recordatorio de la jurisprudencia del TS)” , así como también en el artículo publicado en la reconocida Revista de
Jurisprudencia Laboral (núm. 7/2022), en la que resumía la resolución judicial
en estos términos:
“El litigio versa
sobre la conformidad o no a derecho de la decisión empresarial de solicitar al
personal que pusiera a su disposición un correo electrónico personal para
mantener las relaciones de trabajo durante la situación de crisis sanitaria, y
que se mantuvo bastante tiempo después. La pretensión de las organizaciones
sindicales demandantes de declaración de nulidad de tal decisión es estimada
por la AN, basándose en la normativa laboral aplicable, en la de protección de
datos, y también en la jurisprudencia ya existente del TS sobre esta cuestión,
al haberse dictado sentencias en los mismos, o muy parecidos, términos, que los
que ahora se recogen en la resolución judicial de la AN”.
Por consiguiente, recupero
gran parte de la explicación efectuada en su momento sobre la sentencia de la
AN, para pasar posteriormente al examen de la dictada por el TS.
II. Sentencia de
la AN de 27 de junio de 2022
1. La resolución
judicial estima las demandas presentadas por los sindicatos CGT y la Federación
de Servicios de CCOO contra la empresa Global sales Solutions Line SLU, del
sector de contact center. El resumen de la sentencia permite tener un buen
conocimiento de las pretensiones de las demandantes y del fallo. Es el
siguiente: “Conflicto colectivo. La Audiencia Nacional estima las demandas de
CGT y CCOO frente a la empresa de contact center GSS. El empleador no puede
exigir a los tele-trabajadores que aporten una cuenta de correo corporativo
particular, sino que debe proporcionarla él. El empleador debe garantizar la
comunicación electrónica entre las secciones sindicales y los trabajadores, así
como que estas dispongan de un tablón de avisos virtual y accesible
proporcionado por la empresa”.
El interés de la
sentencia radica principalmente en el mantenimiento del criterio de no
obligatoriedad para la parte trabajadora de poner a disposición de la empresa
sus dispositivos electrónicos personales para la prestación de la actividad
laboral, siendo en este caso concreto la aportación de su correo personal el
que suscitó el conflicto, reforzando las tesis expuestas por la propia AN en
dos sentencias anteriores, debatiéndose en una de ellas la obligatoriedad de
aportar el teléfono móvil propio, que fueron confirmadas por dos importantes
sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo.
Ahora bien, hay
otro contenido de la sentencia que también debe merecer atención, y en esta
ocasión es debido al cambio de criterio de la AN respecto al derecho de la
representación sindical al acceso de los correos personales de las y los
trabajadores de la empresa, y que habían sido facilitados a esta para poder
llevar a cabo sus servicios, para el ejercicio de su derecho de libertad
sindical en su vertiente de actividad sindical en el ámbito empresarial. En
efecto, en una resolución judicial anterior la AN se pronunció en sentido
contrario, por lo que habrá que esperar al pronunciamiento del TS si la empresa
interpone recurso de casación...
2. Analicemos en
primer lugar cual es el problema suscitado en el ámbito empresarial y que
llevará a la presentación de las dos demandas por la CGT y la Federación de
Servicios de CCOO, a la que se adhirieron los sindicatos CIG, CSIF, USO y UGT.
Estamos en
presencia, según conocemos por los hechos probados, de una empresa que forma
parte de un grupo, con una plantilla aproximada de 2.500 personas trabajadoras,
habiendo incorporado en julio de 2021 al personal procedente de otra del mismo
sector, mediante una operación de fusión por absorción “conforme al art. 44
ET”, y que desde el inicio de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en
marzo de 2020 hasta la fecha del acto de juicio, el 21 de junio, mantenía
“aproximadamente” al 80% de la plantilla en la modalidad de prestación de
servicios de trabajo a distancia.
Conocemos
igualmente que en la empresa absorbida, UNITONO, se había llegado a un acuerdo
con las secciones sindicales, el 23 de julio de 2019, según el cual la empresa
ponía a disposición de cada persona trabajadora un correo electrónico
corporativo, para llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con su
actividad laboral. En el momento del conocimiento del conflicto por la AN sólo
disponían de correo corporativo “los trabajadores de estructura y las secciones
sindicales”, siendo este dato un hecho conforme.
El conflicto
encontrará su punto de partida en marzo
de 2020, fecha, recordemos, del inicio de la crisis sanitaria y con su
importante impacto en la ordenación y desarrollo de las actividades de gran
parte de las empresas, cuando la empresa (véase hecho probado quinto) “comenzó
a celebrar acuerdos individuales de teletrabajo, en ellos se indica entre otras
cosas que el trabajador facilite un número de teléfono móvil y una dirección de
correo electrónico, campo este último que se señala como obligatorio”. Conocemos en el hecho probado sexto los
distintos trámites que se debían llevar a cabo durante la actividad laboral y
que requerían del uso de dicho correo personal, al mismo tiempo que también se
informa de que “algunos” de tales trámites podían gestionarse mediante la
presentación de la correspondiente solicitud en el centro de trabajo, así como
también las distintas vías de comunicación, electrónicas, de las que disponía
la empresa para contactar con su personal.
Otra vertiente del
conflicto, y que motivará la segunda pretensión de las partes demandantes en
sus respectivas demandas, se inicia en agosto de 2020 cuando la sección
sindical de CCOO solicitó que la empresa pusiera a su disposición “un medio
adecuado” para poder dirigirse a la plantilla, reiterando la petición en
octubre. La respuesta de la empresa, que reproduzco por su interés para
comprender mejor la tesis, estimatoria de las demandas, de la AN, fue la
siguiente: “Creo haber indicado que ustedes ya disponen de los medios indicados
en el E.T puestos a su disposición. Como entenderán los correos particulares de
las personas trabajadoras no pueden ser puestos a su disposición sin
consentimiento expreso de los mismos. En cuanto a la posibilidad de que las
personas trabajadoras puedan ponerse en contacto con ustedes, lo pueden hacer a
través de la cuenta de correo que la empresa les ha facilitado hace años”.
También se expone,
en el hecho probado noveno, que la empresa propuso a las secciones sindicales
un “tablón de notas” a través de Google Chrome “y que se enlazara a través de
una URL en el portal del empleado”, posibilidad rechazada por ambos sindicatos por
no considerarla una herramienta adecuada para su actividad.
3. Una vez
conocidos los hechos que suscitaron el conflicto, hemos de pasar al terreno
jurídico judicial, es decir a la presentación de las demandas de ambos
sindicatos, presentadas por separado el mismo día, 12 de abril, y que fueron
acumuladas para ser debatidas en el mismo acto de juicio.
¿Cuáles fueron las
pretensiones formuladas? ¿Cuáles fueron las argumentaciones de la parte
empresarial para su oposición?
En primer lugar,
se solicitaba en las demandas, cito por la de la Federación de Servicios de
CCOO y siendo sustancialmente semejante la presentada por la CGT, que se
declarara contrario a derecho “la exigencia empresarial de poner a disposición
el correo electrónico personal para completar la operativa de gestión de
actividad y recursos humanos, así como las cláusulas de los contratos de
teletrabajo que obligan a las personas trabajadoras a la puesta a disposición
de este medio”, complementada con la declaración de la obligación empresarial
de “poner a disposición del personal en teletrabajo un correo corporativo como
medio necesario para el desarrollo de la actividad”.
Y en segundo
término, que se declarara igualmente contraria a derecho “la negativa
empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación
entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”.
En este punto, la CGT añadió la petición de que se pusieran a su disposición
“los correos corporativos ya implantados”.
Pasemos a la
argumentación empresarial. En primer lugar, sostuvo que la prestación del
trabajo a distancia encontraba su justificación en la crisis sanitaria, y que
por ello no podía considerarse con carácter ordinario. Tras explicar brevemente
los avatares de la absorción de la empresa antes citada y que “dejó de tener el
dominio de correo corporativo de dicha compañía”, expuso las gestiones
efectuadas con las secciones sindicales para facilitar las gestiones necesarias
por parte del personal, tanto a través de la vía electrónica como de la
presentación de solicitudes en papel, volviendo al final de su exposición sobre
el mismo asunto y manifestando el rechazo por parte sindical. Argumentó que
para las gestiones del personal no era necesario un correo electrónico
corporativo, ya que la interacciones con la dirección de la empresa se
realizaba “... mediante la aplicación COVISIAN desde mayo de 2021, ...,
bastando con una URL accediendo con Google Crome bastando un nombre de usuario,
contraseña, país y sitio de trabajo”. Insistió en que no era necesario un
correo electrónico para gestionar las relaciones con el área de recursos
humanos, ya que podía hacerse a través del portal del empleado, y que además no
existía una obligación legal de facilitar por parte empresarial un correo
corporativo a cada miembro de la plantilla, añadiendo, sin que alcance a
comprender por mi parte la diferencia respecto a su impacto sobre los correos
personales, que el riesgo de un ciber ataque, como el que había sufrido la
empresa en septiembre de 2.021, ”aumentaría por el hecho de otorgar un correo
corporativo. Con respecto a la segunda pretensión de las demandantes, la
facilitación de los correos electrónicos personales que las y los trabajadores
debían poner a disposición de la empresa, se remitió a la sentencia de la
propia AN de 30 de diciembre de 2020 (aunque se cita el mes de septiembre),
para recordar que se trataba de un dato de carácter personal y que por ello no
podían ser comunicados a las secciones sindicales de los sindicatos
demandantes.
Las síntesis de
los argumentos de ambas partes es efectuada por la AN en el fundamento de
derecho tercero, siendo especialmente clarificador a mi entender la efectuada
de las tesis empresariales, en estos términos: “La empresa se opone
fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, se alega que el correo
personal no resulta necesario para la ejecución de la actividad propia de los
teleoperadores que en todo caso pueden acceder a la información de la empresa a
través del portal del empleado y que no resultan de aplicación a los
trabajadores las normas de LTD y la doctrina de esta Sala al respecto por
cuanto que la misma no se aplica al teletrabajo impuesto a raíz del art. 5 del
RD Ley 8/2.020”.
4. ... la
sentencia seguirá fielmente, para dar respuesta a la primera pretensión
sindical, la jurisprudencia del TS sentada en sus sentencias de 21 de
septiembre de 2015 y 8 de febrero de 2021, confirmatorias ambas de resoluciones
de la AN de 28 de enero de 2014 y 6 de febrero de 2019..., sintetizada en la no
obligatoriedad de facilitar la persona trabajadora sus dispositivos
electrónicos propios para llevar a cabo la actividad laboral.
Distinto será como
responde la Sala a la segunda pretensión, ya que se apartará de su doctrina
fijada en la sentencia de 30 de diciembre de 2020, sin que haya una
argumentación, o al menos no la he sabido encontrar, que justifique dicho
cambio de criterio, que ciertamente viene a potenciar el derecho de libertad
sindical en su vertiente de actividad sindical en la empresa.
5. La Sala parte
de los hechos que ha declarado probados, bien porque ha existido conformidad de
las partes, bien porque se ha obtenido tal conclusión a partir de las pruebas
aportadas y practicadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la
LRJS, y conviene ahora recordar que la anterior propietaria de la empresa se
comprometió en julio de 2019 a poner a disposición de la plantilla de la
empresa cuentas de correo corporativo.
Pues bien, el
primer argumento de la Sala, y que puede muy bien calificarse de “doctrina
básica” es el de desmontar la tesis empresarial de no necesariedad de
disponer de correo electrónico para las
gestiones que deban llevarse a cabo, o al menos de algunas de ellas, en el
marco de la relación contractual existente entre la empresa y cada miembro de
su plantilla, tanto por las obligaciones asumidas por aquella al absorber otra
empresa (que tenía un acuerdo con las secciones sindicales para facilitar
cuentas de correo corporativo), como porque del conjunto de los hechos probado
se acreditaba sin género de dudas que el correcto desenvolvimiento de la relación contractual laboral requería de “la
existencia de una comunicación vía correo electrónico entre empresa y
empleado”.
Será a partir de
esta premisa previa, es decir la necesidad de uso de un correo electrónico para
relacionarse cada miembro de la plantilla con la empresa, cuando la sala
recordará brevemente, en primer lugar, la jurisprudencia del TS señalada con
anterioridad, y junto con la aplicación de la normativa sobre trabajo a
distancia, en concreto la disposición transitoria tercera, llegará a concluir
estimando la primera pretensión de las demandas. Más adelante, al dar respuesta
a la segunda pretensión, concluirá que la puesta a disposición de los correos
electrónicos (personales) de los que dispone la empresa para relacionarse con
sus empleados y empleadas, deben facilitarse a las representaciones sindicales
por ser este, al menos, añado por mi parte, en este caso concreto, “el único
medio que permite (garantizar el derecho a difundir información sindical) sin
intromisiones por parte de la demandada”.
... (Para la AN) la
ajenidad del contrato de trabajo, uno de sus presupuestos sustantivos ex art.
1.1 de la LET; “implica, entre otras cosas, la ajenidad en los medios, lo que
implica que es el empleador el que tiene que proporcionar al trabajador los
medios necesarios para el desenvolvimiento de su relación laboral”; por otra,
que ya el TS en 2015 “consideró contrario a la entonces vigente normativa
nacional y europea en materia de protección de datos que el trabajador se viese
obligado a proporcionar su correo y su número de teléfono personal a la
empresa, razonando que si los mismos resultasen esenciales para el
desenvolvimiento del contrato tanto uno como otro debían ser proporcionados por
la empresa al trabajador”.
6. Debe la Sala
también dar respuesta a otro argumento de la parte demandada, cual era que no
era de aplicación la normativa “ordinaria” sobre trabajo a distancia, ya que la
prestación de servicios al amparo de dicha modalidad respondió a la necesidad
extraordinaria de adaptarse a la situación de grave crisis sanitaria provocada
por la Covid-19 en marzo de 2020. Tesis que será rechazada, con acertado
criterio a mi parecer, por parte de la AN tras recordar el contenido de la
disposición transitoria tercera (“Al trabajo a distancia implantado
excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de17
de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas
de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de
aplicación la normativa laboral ordinaria. En todo caso, las empresas estarán
obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige
el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte
necesario”). Habiéndose ya expuesto que era necesario el uso de un correo
electrónico, la obligación de facilitarlo, en cuanto que herramienta o
dispositivo de trabajo, corresponde al sujeto empleador, sin que razones como
su coste, o el riesgo de un ciberataque tal como expuso la defensa jurídica de
la empresa, puedan ser argumentos que invaliden o exceptúen tal obligación
(ajenidad en los riesgos). A mayor abundamiento, la empresa no aportó ninguna
prueba, es decir no acreditó, que en el momento de celebración del acto de
juicio existieran alguna medida concreta de contención adoptada a consecuencia
de la crisis sanitaria, por lo que entraría en juego el art.11.1 de la Ley de
trabajo a distancia, que dispone que
“las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y
mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y
herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con
el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los
términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de
aplicación...” .
7. Aun cuando sea
de manera incidental, en cuanto que a mi parecer se trató de un argumento
meramente de carácter subsidiario con respecto al principal antes expuesto, la
Sala debe dar respuesta a la tesis de que si se había producido una
modificación sustancial de condiciones de trabajo, por no respetar la empresa
el pacto de la absorbida con la representación sindical, se hubiera debido
accionar vía procedimiento de MSCT y en un determinado plazo, de caducidad, que
sería el de “los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito
de la decisión a los trabajadores o a sus representantes”. El rechazo de la
tesis empresarial radica en primer lugar, en que tales modificaciones son, ex
art. 4.1.1 LRT, aquellas de naturaleza contractual, siendo así que la
obligación de facilitar la herramienta o dispositivo que permita a la persona
trabajadora lleva a cabo su actividad prestacional corresponde al sujeto
empleador en virtud del marco jurídico que regula la relación contractual,
siendo uno de los prepuestos sustantivos el de ajenidad , y más concretamente
en los riesgos, por la parte trabajadora.
Por otra parte, la
dicción del art. 138.1 es bien clara en cuanto al inicio del plazo de cómputo
para poder accionar en sede judicial, requiriendo para ello que la
representación laboral tenga conocimiento por escrito de la modificación
sustancial, sin que conste que ello se haya producido en el conflicto ahora
enjuiciado.
8. Toca ahora
examinar la segunda de las pretensiones formuladas en las demandas, de claro
contenido colectivo por afectar a la actividad sindical como manifestación
expresa del derecho constitucional de libertad sindical.
Los términos en
que se formularon las demandas, conviene ahora recordarlos, fueron los
siguientes (antecedente de hecho tercero):
Por parte de la
Federación de Servicios de CCOO, “Se declare contraria a derecho la negativa
empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación
entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”.
Por parte de la
CGT, “Se declare el derecho a que se pongan a disposición los elementos
precisos para el desarrollo de su actividad representativa entre la RLT y las
personas trabajadoras a distancia en la empresa, así como los correos
corporativos ya implantados”.
La Sala parte del
marco normativo regulador del contenido del derecho de libertad sindical en su
vertiente funcional de actividad sindical, es decir primeramente acude al art.
2 de la LOLS que incluye en su apartado 2 d) el derecho de las organizaciones sindicales
al “ejercicio de la actividad sindical en la empresa”, y acude también al
Título IV de la LOLS que regula la acción sindical, y más concretamente los
derechos de las y los trabajadores afiliados a un sindicato, y de las secciones
sindicales de los sindicatos que cumplan los requisitos fijados en el art. 8.2,
con una mención concreta al tablón de anuncios con “acceso adecuado al mismo”
(la referencia es lógicamente, por el año de publicación de la norma, al tablón
“presencial”, pero la condición de dicho acceso adecuado es igualmente
aplicable al tablón electrónico que, en su caso, se haya acordado en sede
convencional). En sintonía con la jurisprudencia del TC y del TS, la Sala
manifiesta que el precepto obliga a la empresa, además de facilitar dicho
tablón, a “garantizar el derecho a la información por parte de las
organizaciones sindicales a la plantilla”.
A continuación
relaciona el marco normativo citado con la situación que suscitó el conflicto,
siempre a partir de los hechos que han sido declarados probados, recordando que
gran parte de la plantilla sigue prestando sus servicios en régimen de
teletrabajo, que la negativa empresarial a facilitar los correos de su
personal, solicitada por las demandantes para poder llevar a cabo su actividad
sindical, se basó en que se trataba de datos de carácter personal, y que la
alternativa propuesta de un tablón de anuncios electrónico había sido rechazado
por los sindicatos por las limitaciones que a su parecer tenía para el correcto
desarrollo de dicha actividad. De todo ello, concluye que las demandantes no
pueden desarrollar una tarea eficaz en punto a difundir información y estar en
contacto con la plantilla, o lo que es
lo mismo, la empresa ha obstaculizado un derecho legalmente reconocido,
en cuanto que la única posibilidad ofrecida, un tablón de anuncios virtual, no
era eficaz ya que no se podía hacer uso del mismo en las forma y manera que los
sindicatos consideraran oportuno, por cuanto que “... para que no se inserte
publicidad hay que abonar una suscripción, y tener limitado el contenido de la
información a colgar en la misma (50 megas)”, subrayando además que en caso de
régimen ordinario de teletrabajo, el art. 19.2 de la Ley de trabajo a distancia
dispone la obligación de implantar el tablón virtual, por lo que su confección
“no puede ser desplazada a la acción que lleven a cabo las organizaciones
sindicales con un tercer servidor, como ha hecho la empresa en este caso”.
Es, en
consecuencia, la doctrina básica que sienta la sentencia en este punto,
añadiendo en apoyo de su tesis que dado que gran parte de la plantilla se
encuentra en régimen de teletrabajo y que han debido facilitar un correo
personal a la empresa para llevar a cabo muchas gestiones relacionadas con la
prestación de sus servicios, es necesario que para desarrollar la actividad
sindical “proporcione a las secciones sindicales el directorio de correos de
los empleados por ser el único medio que permite tal derecho sin intromisión
por parte de la demandada” (la negrita es mía)
Y sustenta también
su tesis en una sentencia de la propia Sala dictada solo cinco días antes, el
22 de junio , siendo ponente el mismo
magistrado que en la ahora examinada, en
la que el conflicto suscitado versaba
sobre la pretensión formulada en la demanda presentada por la Federación
de Servicios de CCOO y un delegado sindical a que se le reconociera el derecho
a este recibir la información completa, “sin enmiendas y tachaduras ... o en
blanco” de los boletines de cotización a la Seguridad Social TC1 y TCE, por
considerar que la actuación empresarial era constitutiva de vulneración del
derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical,
tesis que fue también la defendida por el Ministerio Fiscal.
9. Y llegamos,
tras toda la explicación efectuada del conflicto, a la parte dispositiva de la
sentencia. Ya conocemos que serán
estimadas las pretensiones, y ello se concreta en estos términos:
En primer lugar,
se declara contraria a derecho “la práctica patronal de requerir la puesta a
disposición del correo electrónico personal en determinadas actuaciones u
operativas de la relación laboral, así como la cláusula del contrato de
teletrabajo por la que se obliga al trabajador a poner a disposición de la
empresa el correo personal”. Corolario de los anterior, se declara el derecho a
que “se ponga a disposición del personal de operaciones y en teletrabajo cuenta
de correo corporativo en cuanto medio necesario para la actividad”. Reiterado
tal fallo, para dar estricto cumplimiento a las pretensiones de las partes
demandantes, y por supuesto para responder a la oposición de la demandada, y
garantizar el efectivo respeto del derecho constitucional reconocido en el art.
24.1 a la tutela judicial efectiva, se declara contraria a derecho “la
exigencia empresarial de poner a disposición el correo electrónico personal
para completar la operativa de gestión de actividad y recursos humanos, así
como las cláusulas delos contratos de teletrabajo que obligan a las personas
trabajadoras a la puesta a disposición de este medio”, y se declara la
obligación de la empresa “de poner a disposición del personal en teletrabajo un
correo corporativo como medio necesario para el desarrollo de la actividad”.
Y en segundo
término, para dar debida respuesta a la segunda pretensión, para delimitar el
alcance del derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical,
la sentencia declara el derecho “a que se pongan a disposición los elementos
precisos para el desarrollo de su actividad representativa entre la RLT y las
personas trabajadoras a distancia en la empresa, así como los correos
corporativos ya implantados”, es decir se declara contraria a derecho “la
negativa empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la
comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de
teletrabajo”.
III. Sentencia del
TS de 27 de noviembre de 2024
1. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte
empresarial, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social.
Se solicita la
modificación de los hechos probados segundo, tercero, quinto y sexto, y se
alega, por una parte, infracción de los arts. 1.1 y 44.1 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores, en relación con los arts. 5 del RDL 8/2020, disposición
transitoria tercera de la Ley 20/2021, y art. 138.1 de la LRJS, y por otra los
arts. 7, 18 y 38 de la Constitución, art. 8 de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical, art. 6.1 del Reglamento 2016/679 del Parlamente Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, las STS de 17 de junio de 2010 (ponente magistrado Luís Fernando de Castro) y de 21 de febrero de 2019 (ponente magistrado Sebastián Moralo), y la STC 281/2005 de noviembre (ponente magistrado Guillermo Jiménez).
En aplicación de
su consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que deben cumplirse para que
pueda procederse a la modificación de hechos probados, señaladamente la de que
tengan trascendencia para influir en el fallo, la Sala desestimará los cuatro primeros
motivos del recurso. Remitiendo a una lectura atenta de los fundamentos de derecho
primero a cuarto, destaco algunos de los argumentos del TS para su desestimación:
(HP 2º) “...no se
justifica el porcentaje que se pretende introducir con la prueba documental que
se invoca ni tampoco su incidencia sobre el fallo. Además, resulta irrelevante
que el porcentaje de trabajadores sea uno u otro cuando nada de ello ha sido
objeto de cuestionamiento ni, en consecuencia, de consideración por la sentencia
recurrida a la hora de dar respuesta a los planteamientos de la demanda.
Y respecto de la
situación Covid-19, realmente la parte está queriendo por esta vía dejar
marcado un concepto jurídico impropio de un relato fáctico. Esto es, quiera dar
por probado una situación que es realmente producto de una valoración jurídica
y no fáctica ya que pretende calificar un determinado momento como enmarcado en
un régimen normativo que, a su entender, estaba todavía vigente. Su propia
justificación lo es porque entiende que la normativa Covid estaba en vigor, lo
que exigiría analizarla que es lo que, precisamente, han tenido que argumentar
las partes recurridas y el propio Ministerio Fiscal para negar la procedencia
de la revisión fáctica propuesta”
(HP 3º) “.... el
documento que se invoca para modificar el hecho probado esel mismo que ha
tomado en consideración la sentencia recurrida, dando por reproducido su
contenido y, por tanto y en ese entendimiento, nada nuevo estaría introduciendo
la parte, al margen del alcance que quiera darle, a los efectos procesales que
pretende y que deberán ser analizo en el motivo de infracción normativa que
haya formulado a tal fin.
Pero lo que es más
decisivo, es que el texto que se quiere adicionar no figura en el contenido del
documento de referencia, con lo cual estamos ante un valoración y conjetura de
la parte y no en un error evidente de la sala de instancia”
(HP 5º) “...la
parte recurrente quiere introducir un hecho negativo respecto de una documental
que, claramente, califica de obligatoria una determinada información que debe
figurar en un acuerdo individual de trabajo y ello no es admisible, como
reiteradamente ha venido sosteniendo esta Sala, porque un hecho de tales características
no tiene cabida, por lo general, en el relato fáctico”
(HP 6º) “...lo que
se pretende adicionar no se obtiene de la prueba documental que se invoca dado
que el descriptor 106 lo que viene a recoger es, precisamente, lo que el
ordinal fáctico impugnado recoge al final del mismo, respecto de las vías de
comunicación. Además, la prueba documental que ha tomado en consideración la
sala de instancia, no se desvirtúa por la parte recurrente en orden a la adición
de los términos que propone que, más bien, resultar ser conjeturas y
valoraciones de la parte recurrente”.
3. Desestimadas
todas las peticiones de modificación de los hechos probados de instancia, la
Sala se adentra en el examen de las infracciones de la normativa y
jurisprudencia que la parte recurrente considera existentes, y en las que se
alega en términos sustancialmente semejantes a los expuestos ante la AN y a los
que ya me he referido con anterioridad. En cualquier caso, conviene ahora reiterarlos,
a fin y efecto de poder comprender mejor las tesis desestimatorias del TS.
A) En primer lugar,
“... Según la
parte recurrente, todo el teletrabajo se contrató amparado en la medida
sanitaria del art. 6 del RD8/2020, normativa que está todavía vigente al no
encontrarse derogada ni, tampoco, el Ministerio de Sanidad ha indicado que ya
no exista pandemia cuando hoy (el escrito de interposición del recurso tiene
fecha de 27de septiembre de 2022) siguen existiendo restricciones. A su juicio,
es de aplicación la D.T. Tercera que cita en tanto que lo datos sobre la
situación Covid eran los que refiere una dirección electrónica que identifica
del Ministerio de Sanidad. Que el teletrabajo estaba vinculado a la situación
de Covid-19 no solo se desprende de la documental que aportaron las
representaciones sindicales, sino del dato de que al mes de marzo de 2020 no
existía en la compañía actividad de teletrabajo, siendo a partir de entonces y
por la pandemia cuando comenzaron a celebrarse los acuerdos individuales, sin
que ahora conste que las circunstancias hayan cambiado. Refiere que la
designación de una dirección de correo electrónico no resultó ser necesaria
para el teletrabajo ni para las gestiones con la empresa desde que se instauró
Covisian Smart, implantada desde el 11 de mayo de 2021, cuyo funcionamiento
explica para dejar constancia de que no es necesario ninguna dirección de
correo electrónico personal para poder atender la actividad de teleoperador ni
para comunicarse con la empresa. En consecuencia, la empresa ha aportado los
medios idóneos y necesarios a tal fin no siendo exigible ningún correo
electrónico corporativo.
La recurrente
sigue argumentando sobre los hechos probados y, más en concreto sobre lo que
considera que ha entendido la sala de instancia, extendiendo a toda la
plantilla, en la que nunca ha existido correos electrónicos, los derechos que
pudieran traer los trabajadores subrogados de Unitono, e insiste en que en el
acuerdo del SIMA lo que provocó es adicionar a los contratos un derecho que, al
no darse por la empresa implicaría una modificación sustancial sometida al
plazo de caducidad”.
Pues bien, tras
recordar la fundamentación de la sentencia de la AN en este punto, el TS rechazará
la tesis empresarial, partiendo primeramente de que la recurrente ampara la
infracción alegada “en las circunstancias fácticas que ha querido introducir y
que no han prosperado, haciendo con ello supuesto de la cuestión”. Dado que hay
que partir de los inalterados hechos probados, para la Sala “todo lo que expone
la recurrente en orden a que el teletrabajo era una medida paliativa del Covid
19, además de no haber dejado constancia los hechos probados de tal
circunstancia, en todo caso resultaría irrelevante en tanto que, cuestionándose
si la empresa puede pedir al teletrabajador su correo electrónico particular a
tal efecto, y si es ésta la obligada a proporcionar los medios, lo que habrá
que determinar es si la sentencia recurrida ha resuelto conforme a derecho.
Y en ese extremo,
es evidente que en el trabajo a distancia, excepcionalmente implantado bajo el
art. 5 del RDL8/2020, el empresario no quedaba liberado de dotar al trabajador
de los medios necesarios para su actividad profesional ya que así lo indicaba
la Disposición Transitoria 3ª de del RDL 28/2020...”, y también el art. 11.1
del RDL 28/2020 de 22 de septiembre.
Así pues, “la
práctica empresarial de incluir en los contratos de teletrabajo una cláusula en
la que se imponía a los trabajadores que pusieran a disposición de la empresa
su correo electrónico particular es conculcadora de aquella disposición legal.
Si, como dice la recurrente, esa cláusula no era imprescindible para concertar
una actividad de trabajo a distancia, por su carácter potestativo, ello
implicaría que era innecesaria y por tanto resulta sorprendente que se
incluyera en el contrato” (la negrita es mía).
Asimismo, se
rechaza la tesis de la innecesariedad del correo electrónico por ya existir una
herramienta informática para llevar a cabo las gestiones, ya que, y nuevamente
se acude a los hechos probados, “la realidad es que una parte del personal de
la demandada tiene a su disposición un correo electrónico de la empresa y los
afectados por el presente conflicto colectivo, no disponen de él. Por tanto, si
la empresa tiene una herramienta que ha puesto a disposición de unos y no de
otros, siendo la misma necesaria para las gestiones y actividades que se
describen en el hecho probado sexto, no cabe sino mantener el declarado en
el fallo de la sentencia recurrida” (la negrita es mía).
B) En segundo
lugar
“... La parte
recurrente sostiene, en relación con la dotación a las organizaciones
sindicales de medios necesarios para que puedan llevar a cabo su actividad con
la plantilla de trabajadores, que se desarrollan en el fundamento jurídico
cuarto, insiste en que el correo electrónico corporativo no es necesario para
el desarrollo de la actividad laboral y discrepa de las argumentaciones que
ofrece la sentencia recurrida, en determinados de sus apartados. Así discrepa
de lo que dice sobre la SAN de 2022, citando otra anterior, a su entender en
sentido contrario; se muestra disconforme también con la argumentación sobre el
tablón de anuncios, remitiéndose a la prueba testifical y al hecho probado
décimo; así como respecto de la apreciación que hace la sentencia recurrida
sobre la obstaculización de la actividad sindical de los demandantes; y,
finalmente, también muestra su disconformidad con el razonamiento recogido en
los dos último párrafos del razonamiento jurídico cuarto de la sentencia”.
Con contundencia
clara e indubitada, la Sala desestimará el último motivo del recurso, haciendo
primeramente suya la tesis del Ministerio Fiscal, cual es que “no se especifica
ni se argumenta nada sobre en qué medida la sentencia recurrida ha infringido
los concretos preceptos que identifica como vulnerados, incluidos los de
naturaleza constitucional, tal y como prescribe el art. 210.2 de la LRJS. Esta
Sala viene reiterando que el recurso se da contra el fallo y con contra los fundamentos
o razonamientos que ofrece la sentencia para obtener aquél”.
También dirige una
clara crítica jurídica formal al recurso cuando expone que “La parte recurrente
destina el motivo a discrepar de los razonamientos que la sentencia de
instancia hadado para entender que la empresa no ha puesto a disposición de las
organizaciones sindicales los medios adecuados para atender su actividad
sindical con los trabajadores. Así, desarrolla el motivo tomando en consideración
determinados párrafos de la sentencia para argumentar lo contrario, pero sin la
menor referencia a las normas jurídicas que lo amparan” (la negrita es mía).
Y tras recordar la
fundamentación jurídica de la sentencia de la AN, concluye que la decisión adoptada
“es ajustada a derecho en tanto que, partiendo necesariamente de que es la
propia empresa la que requiere a los teletrabajadores de su correo electrónico
particular, y de que para el personal de estructura ha dotado de un correo
corporativo, no es posible concluir en que en el desarrollo dela actividad
laboral no sea necesario un medio de comunicación, como el correo electrónico,
cuando, nada se infiere en sentido contrario de los hechos probados”.
4. La última parte
de la sentencia del TS está dedicada al recordatorio de su jurisprudencia para
apuntarlas la tesis defendida para rechazar el último motivo del recurso, permitiéndome
remitir a las personas interesadas al artículo “La no obligatoriedad de
facilitar dispositivos electrónicos personales para la actividad laboral” para un examen detallado de esta.
En la sentencia
ahora examinada hay una amplia transcripción de tres de sus sentencias (16 dejulio de 2024 , ponente magistrado Juan Molins, , 17 de septiembre de 2024 , ponente magistrado Juan Molins, y 25de enero de 2023 , ponente magistrado Antonio V. Sempere).
Por último, y
antes de llegar al fallo desestimatorio, la Sala subraya que no ha ignorado las
sentencias del TC y de la propia Sala que se citaban en el recurso, y que
considera que son supuestos diferentes al ahora analizado. Para el TS
“... La STC que se
cita, si bien trata sobre la repercusión del. derecho de libertad sindical en
materia de uso sindical de medios electrónicos o informáticos en la empresa, y
del juicio de ponderación, es lo cierto que en este caso, el recurrente tan
solo acude a su doctrina pero al margen de lo que declarando los hechos
probados y ha tomado en consideración la sentencia recurrida para considerar
que los medios que ha dispuesto la empresa no es "una herramienta virtual
en la que libremente y sin cortapisas puedan colgarlos avisos que tengan por
convenientes, remitiéndoles a una aplicación ajena a la que dichas
organizaciones sindicales deben suscribirse si no desean que. Se inserten
mensajes publicitarios que limita el volumen de archivos a colgar". Y lo
mismo sucede con la única sentencia de esta Sala que refiere, al folio 25 del
escrito del recurso, en la que se cuestiona un concreto pacto sobre el local
asignado a la actividad sindical si bien se rechaza el motivo por falta de
denuncia de un precepto legal, reglamentario, convenio colectivo estatutario o
jurisprudencia y, en otro caso, trataría de la aplicación de la cláusula rebus
sic stántibus”.
Buena lectura.
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