Discriminación por vínculo familiar y por orientación sexual (sucedió en Francia, puede ocurrir en España). Notas a la Decisión de 2 de noviembre de 2022 y al Informe Especial de 12 de septiembre de 2023 de la Defensora de Derechos Humanos.

 

1. El 15 de septiembre el diario Le Monde publicaba un artículo de su redactora Aline Leclerc  en el que se informaba de la crítica formulada por la Defensora de Derechos Humanos, Claire Hédon, a la empresa Leroy Merlin por discriminar a una pareja de empleados. Se explicaba (traducción no oficial de toda la información disponible en lengua francesa) que “tras enterarse de que eran pareja, una tienda de la región francesa de Essonne modificó el horario laboral de dos empleados, eliminando todos los días de descanso común de ambos. El asunto se remitió al Defensor de los Derechos Humanos en 2021, que consideró que se trataba de una "práctica discriminatoria".

Añadía el artículo que “el martes 12 de septiembre, la Defensora efectuó un valioso recordatorio de la legislación laboral: publicó en el Diario Oficial un "informe especial" sobre un caso de discriminación en una tienda Leroy-Merlin de Sainte-Geneviève-des-Bois (Essonne), en el que recordaba que “todo trabajador tiene derecho al respeto de su vida privada, nadie está obligado a precisar el contenido de su relación con un compañero ni en el momento de la contratación ni durante la ejecución del contrato de trabajo, y los empresarios "no pueden tener en cuenta la situación familiar de un trabajador al tomar decisiones que le conciernan, en particular en materia de traslados o de horarios de trabajo".

En su página web  se informa que el Defensor de los Derechos Humanos es una institución estatal independiente. Creada en 2011 y consagrada en la Constitución, tiene dos misiones: defender a las personas cuyos derechos no se respetan; garantizar la igualdad de acceso a los derechos para todos. Cualquier persona física (un particular) o jurídica (una empresa, una asociación, etc.) puede recurrir a él directa y gratuitamente si considera que ha sido discriminada...”.

El interés de la noticia me llevó a buscar más información en los medios de comunicación y redes sociales, y por supuesto a la lectura del citado informe. En el diario económico Capital se explicaba que “Leroy Merlin: se hace público el caso dediscriminación contra una pareja homosexual”  , y más recientemente, el 19 de septiembre, France3   daba cuenta de la presentación por parte de tres asociaciones LGTB de una denuncia contra dicha empresa por “discriminación homófoba contra dos empleados”, explicando que “como la decisión de la Defensora de los Derechos Humanos no es vinculante para Leroy Merlin, las asociaciones han decidido llevar el caso ante los tribunales”.

Obviamente, como ya he indicado, había que acudir al informe de la Defensora y a la documentación anterior relevante del caso. La primera decisión, tras el estudio de la reclamación presentada, fue hecha publica el 22 de noviembre de 2022, disponible en este enlace  Sus recomendaciones fueron las siguientes:

“Modificar sus prácticas para ajustarse al principio de no discriminación y sensibilizar a todos los directivos sobre el principio de no discriminación; Acercarse a los demandantes con vistas a corregir sus prejuicios; Informar sobre las medidas adoptadas en respuesta a estas recomendaciones en el plazo de 3 meses a partir de la notificación de esta decisión”.

El informeespecial publicado el 12 de septiembre en el Diario Oficial de la Republica Francesa  , en el que se concluye que “constata que los Sres. X e Y, en razón de su situación familiar, fueron víctimas de medidas discriminatorias adoptadas por su antiguo empleador, con infracción del artículo 225-1 del Código Penal francés y del artículo L. 1132-1 del Código de Trabajo francés, ya que el empleador no aportó la prueba de que dichas decisiones estuvieran justificadas por factores objetivos y lícitos ajenos a cualquier discriminación;

- recomienda a LEROY MERLIN que se ponga en contacto con los demandantes a fin de proceder a una reparación equitativa de su perjuicio, que modifique sus prácticas en materia de planificación del tiempo de trabajo de sus empleados a fin de respetar el principio de no discriminación, que sensibilice a todos los directivos en materia de no discriminación y que informe sobre el curso dado a esta recomendación en un plazo de 3 meses a partir de la notificación de la presente decisión”.

2. Es, desgraciadamente, este caso que acabo de explicar un buen material para un caso práctico, ya que el supuesto de hecho, si se hubiera dado en España, entraría dentro de los supuestos de discriminación prohibidos por la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, cuyo art. 2.1 dispone que “Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. También entraría, en el ámbito laboral, dentro del campo de aplicación del art. 4.2 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que reconoce el derecho de la personas trabajadora en su relación de trabajo “A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, por razón de lengua dentro del Estado español, discapacidad, así como por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral”.

De la igualdad y no discriminación en general, y de diversas y concretas causas de discriminación, se debatirá en las XXXIII Jornadas Catalanas de Derecho Social , que bajo el título de “(Protección) igualdad y no discriminación en las relaciones de trabajo”, se celebrarán en Barcelona los días 28 y 29 de septiembre, con dos intervenciones de indudables interés y que sin duda abordarán cuestiones similares a las que ha tenido oportunidad de conocer la Defensora francesa: la discriminación de las personas LGTBI será objeto de la “microponencia” de la abogada María Rosario Alises  , vicepresidenta segunda del Consejo Andaluz LGTBI   , y la ponencia de la profesora Eva María Blázquez, directora de “Femeris. Revista multidisciplinar de estudios de género”  , versará sobre “Interseccionalidades, en especial el sexo con otros motivos de discriminación.

3. Transcribo a continuación los datos fácticos más relevantes del caso y que llevaron a la presentación de la denuncia por parte de los trabajadores afectados, remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de la Decisión de 2022 y del Informe Especial 2023 de la Defensora.

“1.  El 13 de junio de 2021, los Sres. X e Y presentaron una queja ante el Defensor de los Derechos Humanos por la discriminación que creían haber sufrido debido a su estado civil.

I. HECHOS:

2. El Sr. X fue contratado mediante un contrato indefinido... el 30 de abril de 2018 por la empresa Z, situada en A. Desde abril de 2020 prestaba sus servicios en el departamento de “construcciones”.

3. El Sr. Y, amigo del Sr. X, comenzó a trabajar para la empresa demandada con un contrato de duración determinada a partir del 1 de marzo de 2021, también como "anfitrión de servicio al cliente" en el departamento de "construcciones". El contrato de duración determinada se justificaba por "actividades relacionadas con la temporada de jardinería". La duración del contrato de duración determinada se fijó en el 30 de junio de 2021, pero se le comunicó que el contrato era renovable ante la previsión de un posible contrato indefinido.

4. Los demandantes afirman que la empresa no conocía su relación íntima en el momento de la contratación del Sr. Y.

5. Debido a varias contaminaciones dentro de la empresa, el Sr. X dio positivo en Covid y tuvo que ser puesto en aislamiento del 12 al 21 de marzo de 2021.

6. El Sr. X sostiene que desde el momento en que presentó la lista de sus casos de contacto, en la que figuraba el nombre de su compañero, la actitud de sus directivos cambió.

7. Los demandantes afirman que cuando se reincorporaron al trabajo, se dieron cuenta de que sus horarios habían sido modificados de tal forma que nunca tenían un día libre juntos.

8. Al parecer, un directivo les dijo que el hecho de que trabajaran en el mismo departamento estaba "fuera de procedimiento".

9. En vista de la situación conflictiva dentro de la empresa, el Sr. X mantuvo que se le había dado de baja por enfermedad y había solicitado por escrito un traslado el 13 de abril de 2021. También solicitó una rescisión contractual.

10. El Sr. Y también declaró que su contrato de duración determinada no había sido renovado, lo que habría sido la razón de su ausencia a partir del 15 de junio de 2021. La responsable de sector le dijo que estaba satisfecha con su trabajo pero que no podía "mantenerlo" dada su relación con el Sr. X.

11. El Sr. X habría solicitado una reunión con su dirección para tratar su situación y, en particular, las negativas a trasladarlo a las estanterías, a transferirlo o a concederle una rescisión contractual.

12. Ante la falta de reacción de sus superiores, el Sr. X declaró que había decidido abandonar su puesto de trabajo con efectos a partir del 15 de junio de 2021 y que había sido despedido mediante carta de 16 de julio de 2021”.

4. En las actuaciones llevadas a cabo por la defensora para dar respuesta a la reclamación presentada, la empresa no negó que había tenido en cuenta la situación familiar de los Sres. X e Y, explicando que había basado su decisión “en una práctica interna según la cual los empleados emparentados o con una relación de pareja no trabajaban juntos en el departamento de atención al cliente”. En información adicional facilitada, la empresa informó de “la no renovación del contrato de duración determinada del Sr. Y, la denegación de la solicitud de rescisión contractual y la falta de información sobre la solicitud de traslado del Sr. X”.

Al entrar en el examen jurídico general del caso, y me estoy refiriendo a la Decisión de 2 de noviembre de 2022, la Defensora pasa revista a la normativa aplicable, laboral, penal y la de transposición general de la normativa comunitaria sobre igualdad de trato y no discriminación, subrayando, de acuerdo con toda ella, que “El criterio de discriminación "situación familiar" abarca, por tanto, las situaciones en las que el empresario tiene en cuenta una característica de un miembro de la familia del trabajador al tomar una decisión que le concierne”, y que el concepto de situación familiar “debe entenderse en el sentido más amplio, y abarca el estado civil, la existencia de una pareja de hecho, la filiación, la existencia o no de hijos y la ausencia o naturaleza de dicha relación familiar”.

Tras repasar la jurisprudencia existente sobre el respeto a la vida privada de toda persona, concluye, con relación a una persona trabajadora, que “La información que el empresario puede solicitar a un candidato o a un trabajador debe tener un vínculo "directo y necesario" con el puesto de trabajo ofrecido o con el procedimiento de evaluación de sus capacidades (artículos L. 1221-6 y L. 1222-2 del Código Laboral). Por tanto, están prohibidas las preguntas relativas a la vida privada y no relacionadas con el trabajo”, que “en el marco del respeto de la vida privada y familiar, el trabajador no está obligado, durante el ejercicio de su actividad, a precisar el contenido de su relación con otro trabajador”, y que “los empresarios no pueden obligar a sus empleados a informarles de los cambios en su situación familiar y la divulgación de información personal sólo es necesaria si los empleados desean beneficiarse de un derecho vinculado a un estatuto”, sin que la normativa interna de una empresa pueda incorporar cláusulas contrarias a los derechos de las personas y las libertades individuales.

En aplicación de la jurisprudencia de la Sala Social de la Cour de Cassation, la Defensora recuerda que “...  no se puede despedir a ningún trabajador por tener una relación amorosa con un compañero..., siempre que estos hechos de la vida privada del trabajador no hayan provocado una perturbación objetiva evidente que haga imposible la continuación del contrato de trabajo. Esta perturbación se evalúa a la luz de las funciones del trabajador y de los propios objetivos de la empresa”. Se refiere también a la carga de la prueba, que con aportación de indicios suficientes por parte de los trabajadores se traslada en el ámbito procesal laboral a la parte empresarial (véase para España los arts. 96 y 177 a 184 de la Ley reguladora de la jurisdicción social).

4. Toca ya examinar jurídicamente el caso concreto, y los argumentos de la empresa, ya sumariamente expuestos con anterioridad y que ahora conocemos mejor:

“47. La empresa sostiene que "los empleados, en particular los encargados de los procedimientos de recaudación, que estén emparentados o tengan una relación, no pueden trabajar juntos en el departamento de atención al cliente, ya que esto podría dar lugar a una carencia de controles y equilibrios". 48. El empresario también criticó al Sr. X por no especificar su relación con el Sr. Y cuando "cooptó" a este último. 49. La dirección confirma que, cuando fue informada de la relación personal entre los dos empleados, "se aplicó la costumbre y la práctica de la tienda de no tener a dos personas de la misma familia o a una pareja trabajando simultáneamente en la atención al cliente". A partir de esa fecha, las horas de trabajo del Sr. X y del Sr. Y se escalonaron hasta la finalización del contrato del Sr. Y".

La práctica de la empresa, sigue argumentándose “es evitar programar en el mismo sector a dos empleados vinculados por lazos familiares o una situación matrimonial (en el sentido más amplio)" y  "pretende [...] garantizar a todos un equilibrio profesional perfecto, un clima de trabajo tranquilo y evitar cualquier sospecha de trato preferente para uno u otro", máxime cuando el sector de atención al cliente es "un sector 'sensible' (cobros, devoluciones de mercancías, etc.)", precisando que “garantiza que los empleados con una relación familiar/de pareja puedan, si así lo solicitan, beneficiarse de las mismas fechas de vacaciones”.

La Defensora concluye, de acuerdo con la normativa y jurisprudencia internacional, comunitaria y francesa, que la empresa no ha aportado justificación del impacto desfavorable que la prestación conjunta del servicio por parte de los dos empleados pudiera tener sobre la actividad ordinaria, y que por el contrario su decisión sobre el cambio de horarios ha tenido un impacto desfavorable sobre la vida personal de los trabajadores, e incluso ha llevado a rescindir el contrato por parte de uno de ellos por causas no imputables a su voluntad, por lo que ha existido un trato discriminatorio que debe ser corregido en los términos de las recomendaciones antes transcritas, ya que en modo alguno los argumentos expuestos por aquella “... pueden justificar las restricciones impuestas a sus derechos y libertades personales, ni siquiera con carácter preventivo”.

5. Y de la Decisión de 2 de noviembre de 2022 hemos de pasar al Informe especial de 12 de septiembre de este año, en el que se concluye prácticamente en los mismos términos que en la Decisión:

- “constata que los Sres. X e Y, en razón de su situación familiar, han sido víctimas de medidas discriminatorias adoptadas por su antiguo empleador con infracción del artículo 225-1 del Código Penal francés y del artículo L. 1132-1 del Código de Trabajo francés, ya que el empleador no ha aportado la prueba de que dichas decisiones estuvieran justificadas por factores objetivos y lícitos ajenos a cualquier discriminación;

- recomienda a LEROY MERLIN que se ponga en contacto con los demandantes para que puedan obtener una indemnización justa por el perjuicio sufrido, que modifique sus prácticas en materia de planificación del tiempo de trabajo de sus empleados para respetar el principio de no discriminación, que sensibilice a todos los directivos sobre la no discriminación y que informe sobre las medidas adoptadas en relación con esta recomendación en un plazo de 3 meses a partir de la notificación de la presente decisión”.

¿Cuál ha sido la razón, o razones, de la necesidad de elaborar este informe especial? Las conocemos en sus apartados 20 a 23, y en muy apretada síntesis puede afirmarse que la empresa siguió manteniendo que no existía ninguna discriminación y que sus decisiones estaban plenamente justificadas en razón de criterios organizativos empresariales.

“20. Por carta de 5 de enero de 2023, LEROY MERLIN no quiso dar curso a estas recomendaciones y consideró que: "lejos de ser una medida discriminatoria, el hecho de no programar simultáneamente a dos empleados que tienen una relación en el mismo puesto de trabajo se inscribe en un doble enfoque: - la gestión humana de la plantilla con el fin de preservar las buenas relaciones entre cada empleado; - un acto de gestión de sentido común con el fin de prevenir cualquier conflicto de intereses". Tras un nuevo requerimiento de la Defensora para que diera curso adecuado a sus recomendaciones, la empresa respondió que mantenía la misma tesis, añadiendo que "no existe en la empresa ninguna norma o directriz que prohíba que dos empleados con relación o vínculo familiar trabajen al mismo tiempo en el lugar de trabajo". Por otra parte, con total transparencia y en consulta con los interesados, o incluso por iniciativa propia, algunos comercios pueden abordar la cuestión de que dos cónyuges, por ejemplo, dispongan de una programación que les permita trabajar con el mismo horario. Este fue el caso de los Sres. X e Y".

Esta última manifestación fue contestada por los trabajadores reclamantes, exponiendo en primer lugar que no había sido expuesta por la empresa durante la tramitación de la investigación que llevó a la Decisión, y que además no era cierta ya que negaron que la modificación de sus horarios fuera objeto de consulta con ellos y/o que la cuestión se debatiera con ellos, y que “por el contrario, en sus respuestas anteriores, el establecimiento LEROY MERLIN situado en Sainte-Geneviève-des-Bois había "aplicado la costumbre y la práctica de la tienda de no tener 2 personas de la misma familia o una pareja trabajando simultáneamente en la atención al cliente".

Tras reiterar el análisis jurídico general tal como efectuó en la Decisión de 2 de noviembre, la Defensora entra en el examen concreto del caso y mantiene, e incluso refuerza a mi parecer, la tesis de estar en presencia de una actuación discriminatoria por parte empresarial, ya que, después de analizar toda la información facilitada por la empresa en los escritos anteriormente transcritos, se desprende claramente que “no tiene intención de cuestionar esta práctica, que tiene por efecto distinguir entre los empleados en función de su situación familiar”, reiterando nuevamente que “La posible falta de "contrapoder" o el "sector sensible" de la atención al cliente invocados por el empleador en relación con empleados que no están subordinados entre sí, y cuya relación no se ha demostrado que haya perjudicado el buen funcionamiento del establecimiento, no pueden justificar las restricciones impuestas a sus derechos y libertades personales, ni siquiera de manera preventiva”.

6. Concluyo esta entrada. Toca esperar ahora la decisión de los tribunales, ante la presentación de la demanda a la que anteriormente he hecho referencia. Parece a mi entender un claro supuesto de discriminación por razón del vínculo familiar y al que se une la de discriminación por razón de orientación sexual, si bien serán los tribunales quienes tengan la última palabra..., salvo que haya un acuerdo anterior entre la empresa y los trabajadores afectados.

Mientras tanto buena lectura.