1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del
Tribunal Supremo el 21 de diciembre , de la que fue ponente el magistrado
Sebastián Somalo, también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano y
Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Antonio V. Sempere y Ricardo
Bodas.
La resolución
judicial desestima los recursos de casación interpuestos por la parte
empresarial y la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala
Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de junio de 2020 , de la que fue ponente la magistrada
Isolina Paloma Gutiérrez.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en el reconocimiento del derecho a negociar con
los legítimos representantes del personal cuando se trata de cuestiones
laborales que afectan a las y los trabajadores representados por estos, siendo
indiferente a efectos jurídicos que dichas cuestiones puedan afectar a toda la
plantilla, una parte de la cual, ciertamente otra peculiaridad del caso por el
elevado número de personas trabajadoras
de la empresa, no dispone de representación y por ello la dirección de personal
negocia con una figura no existente en la normativa laboral, cual es la de “consejeros” de las tiendas en la que no
existe comité, elegidos entre las y los trabajadores, “para establecer un
diálogo y mejorar la comunicación interna y el ambiente laboral” (vid hecho probado
4º)
El resumen oficial
de la sentencia del TS es el siguiente: “RCO. Tutela Derecho Fundamental de
Libertad Sindical: vulneración por negociar con trabajadores de un centro que
tiene su propio comité de empresa excluyendo a los representantes unitarios.
Indemnización de daños y perjuicios pero manteniendo lo negociado”. El de la Sala
autonómica asturiana es este: “Tutela de libertad sindical y derechos
fundamentales. Falta de legitimación pasiva del jefe de recursos humanos.
Legitimación activa de sindicatos y comité de empresa. Negociación con un
consejo de trabajadores obviando al comité. Daño moral”.
2. El litigio encuentra
su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de
tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, por parte de CC OO y UGT
de Asturias, cada sindicato en nombre y representación de varios afiliados y
afiliadas que eran miembros del comité de empresas, siendo partes demandadas la
empresa Alimentos El Arco SA y su director de personal.
La pretensión
contenida en la demanda solicitaba la declaración de vulneración del derecho de
libertad sindical y del de tutela judicial efectiva, así como la nulidad
radical de la conducta de la empresa y del director de personal, “ ordenando el
inmediato cese del comportamiento antisindical, así como la reposición de la
situación al momento anterior a producirse la vulneración de tales derechos,
declarándose la obligación de los codemandados de respetar la libertad
sindical, mediante el ejercicio real de los derechos de negociación colectiva,
información y consulta, y demás atribuidos por las leyes con el legítimo comité
de empresa, que deberá poder negociar y dialogar sobre todas las cuestiones
tratadas con los ilegítimos representantes, sin anular los derechos ya
atribuidos a los trabajadores en dichas negociaciones, y la obligación de
ambos, empresa y D. Fausto, de forma solidaria, a indemnizar por daños y
perjuicios a los sindicatos actores y al comité de empresa como órgano
colegiado, en la cuantía de 50.000 euros, o la que prudentemente estime el
Tribunal”.
Para comprender
mejor las peculiaridades de este conflicto es necesario partir de los hechos
probados de la sentencia de instancia, que nos permiten conocer que la empresa
contaba con 566 trabajadores, de los que 134 formaban parte del colectivo de
economatos, habiendo sido incorporados a la empresa en virtud de la subrogación
operada con la empresa que los gestionaba con anterioridad, disponiendo dicho
personal de comité de empresa elegido con anterioridad a dicha subrogación,
mientras que el resto del personal no disponían de representación electa, si
bien ello se “subsana” mediante acuerdo de la empresa con la plantilla para
elegir a los ya citados “consejeros”. Hay dos convenios colectivos aplicables,
el de limpieza a los empleados de economatos y el de minoristas a los de las
tiendas (hecho probado 17º)
Tenemos más
adelante conocimiento de la primera reunión de los “consejeros” elegidos, y de
la designación entre ellos de quienes formarían el consejo permanente,
integrado por trabajadores según las zonas geográficas en que opera la empresa;
o, dicho de otra forma, si la elección hubiera sido la estipulada en el título
II de la Ley del Estatuto de los trabajadores estaríamos hablando sin duda de
comités de empresa y de comité intercentros.
Y si se eligen
representantes, es obviamente para ejercer derechos reconocidos en la LET,
aunque aquello que no puede hacerse en ningún caso es sustituir a los
legalmente elegidos. Pues bien, queda muy claro que el “consejo permanente de
consejeros” se constituye como órgano de diálogo y negociación con la empresa,
pues no de otra forma cabe entender la redacción del acuerdo alcanzado en la
primera reunión “negociadora” con la empresa el 24 de abril de 2019: “Objetivo
fundamental: mejorar el ambiente laboral en Supermercados el Arco. Proponer
mejoras sobre el funcionamiento general de la Empresa. Identificar conflictos o
situaciones anómalas y ayudar al departamento de RRHH a corregir y gestionar. Informar
de problemas o motivos de malestar entre trabajadores. Atender y trasladar
quejas de compañeros si éstos así lo piden. Servir como órgano de consulta de
la empresa sobre temas que atañen a los recursos humanos o la organización. Conocer
las medidas disciplinarias que se tomen con los trabajadores". Dicho de
otra forma, y aunque con competencias muy reducidas respecto a la dicción del
texto legal, me recuerda el art. 64 de la LET, relativo a las funciones y
competencias del comité de empresa.
Más adelante, se
da debida cuenta de la actividad “negociadora” de dicho consejo, siendo
especialmente importante, a los efectos de mi exposición y de la resolución del
conflicto, que el 4 de octubre se incorporan tres nuevas consejeras, pertenecientes
a los Economatos, y que se “negocian” y acuerdan asuntos que afectan a todo el
personal de la empresa, con aplicación a partir de principios de 2020, no
participando el comité de empresa de aquellos en ninguna reunión y, por
consiguiente, no habiendo participado en negociación alguna.
Igualmente,
tenemos conocimiento de una demanda, en procedimiento de modificación
sustancial de condiciones de trabajo, interpuesta por CCOO y UGT el 13 de junio
de 2019, habiéndose dictado sentencia por el TSJ de Asturias el 16 de julio , de la que fue ponente el magistrado Jorge González, con estimación de aquella
y declaración de nulidad de las medidas adoptadas por la empresa en materia de
salario y jornada, estando pendiente de conocimiento por el TS el recurso de
casación interpuesto por aquella. La sentencia del TSJ fue recibida con lógica satisfacción
por los sindicatos demandantes, tal como se pone de manifiesto en la nota
publicada en la página web de CC OO de Asturias el día 17 con el título “El
Arco" economatos: lo pactado se respeta” ,
afirmando que “CCOO consigue con esta sentencia, no sólo que los trabajadores y
trabajadoras de Economatos El Arco continúen disfrutando de los 12 días de
descanso compensatorio generado, sino que además, la empresa tenga que darles
otros 24 días; sumando 36 días al año por no respetar sus descansos”.
Conviene añadir
que la alegada vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva guarda relación con el hecho de haber sido despedidos tres
trabajadores afiliados a CC OO durante los meses de julio a septiembre de 2019,
si bien la empresa reconoció en los tres casos la improcedencia de los mismos.
3. El TSJ
asturiano estimó parcialmente la demanda, con absolución del director de
personal, aceptando la excepción procesal formal de falta de legitimación pasiva
de este, “pues es la empresa, a la que se imputa la violación de derechos
fundamentales, la legitimada pasivamente, pero no él ya que en ninguna
responsabilidad puede incurrir al no haber adoptado las medidas impugnadas”, y
desestimando también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva,
ya que (fundamento de derecho octavo) “solo
se alude por la parte actora al despido de tres trabajadores afiliados al
sindicato Comisiones Obreras que fueron reconocidos improcedentes por la
empresa sin más fundamentación, centrándose en loque verdaderamente constituye
el objeto del pleito, la vulneración de la libertad sindical”. No aceptó la
excepción de falta de legitimación activa del comité de empresa, pues si bien
es cierto que la tutela de la libertad sindical está atribuida a los sindicatos
ex art. 28.1 CE “…. los letrados que actúan en nombre y representación de los
sindicatos se centran más en este comité que en los propios los sindicatos en
la medida en que en todo momento se está haciendo referencia y se afirma que la
vulneración deriva de los acuerdos negociados por la empresa a espaldas del comité,
que es el órgano que representa a los trabajadores. Por lo tanto, lo que se ha
conculcado en hipótesis seria su posición jurídica, con afectación, en todo
caso, del derecho a la negociación colectiva del sindicato”.
Sí se declara vulnerada
la libertad sindical, es decir el derecho fundamental recogido en el art. 28.1
de la Constitución y desarrollado por la Ley 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad
Sindical, y se condena a la empresa al abono de una indemnización. El texto del
fallo es el siguiente: “… se declara la existencia de la vulneración del
derecho fundamental a la Libertad Sindical, así como la reposición de la
situación al momento anterior a producirse la vulneración de tal derecho,
declarándose la obligación de la empresa demandada de respetar la libertad sindical,
mediante el ejercicio real de los derechos de negociación colectiva,
información y consulta, y demás atribuidos por las leyes con el comité de
empresa de los economatos en lo que a los trabajadores por el representados
concierna, sin anularse los derechos ya atribuidos a los trabajadores, y la
obligación de la empresa de indemnizar por daños y perjuicios a los sindicatos
actores y comité de empresa como órgano colegiado, en la cuantía de 6.000
euros. Se absuelve a D. Fausto de las pretensiones contra él formuladas”.
Me parece
conveniente reproducir las dudas que tiene el TSJ asturiano sobre la inexistencia
de representación legalmente elegida en gran parte de la empresa, aun cuando
ello no significa a su parecer que dejen de tener valor las decisiones que se
acuerden entre la empresa y el “consejo permanente” del personal…, siempre y
cuando no afecten a las funciones y competencias, una de ellas y fundamental el
derecho de negociación colectiva, del órgano de representación, comité de empresa,
de una parte de la plantilla, por tomar decisiones en cuya negociación no participan
los legítimos representantes.
El problema
jurídico, y al que ha debido dar respuesta el TSJ y posteriormente el TS, surge,
así lo explica el primero “cuando con efectos de principios del presente año,
se otorga a los empleados de los economatos un día de vacaciones coincidiendo
con el día del cumpleaños; beneficio que se ofreció por la empresa a los
trabajadores de las tiendas y cuyas condiciones se negociaron en la siguiente
reunión, llegándose a un acuerdo”, ya que esa “sí constituye una vulneración
del derecho a la libertad sindical en la medida en que se alcanzan acuerdos, al
menos uno, con los consejeros sobre cuestiones que afectan a los empleados de
los economatos que cuentan con un comité de empresa y que como tal tiene que
ser llamado y oído en las reuniones en las se negocia sobre estos temas”.
Una última
observación con respecto a la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ.
Ya conocemos que el fallo no anula los derechos ya atribuidos a los
trabajadores en virtud de los acuerdos alcanzados por la empresa y el “consejo
permanente”, siendo la razón de ser de esa decisión la tesis sostenida en la
demanda de que no se pidió su nulidad, aun cuando se calificara a ese “consejo”
de “alegal y carente de todo respaldo democrático”, porque “esto serviría aún
más para los fines de la empresa, la de destruir nuestra imagen y debilitar
nuestra representatividad". Ello no obsta para que el TSJ haga una
reflexión muy crítica sobre ese consejo ad hoc, con una no menos velada
crítica, así me lo parece, a los demandantes, en estos términos: “Resulta
difícil comprender que pueda admitirse la validez de unos acuerdos alcanzados
en negociaciones dela empresa con un grupo de trabajadores así calificado, que
carece de representatividad y los cuales se han alcanzado sin la participación
del comité de empresa, a no ser que, efectivamente, dichos acuerdos carezcan de
repercusión alguna para los empleados de los economatos, quienes negocian con
la empresa, a través de su órgano de representación, las condiciones laborales
propias de dicho personal”.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por ambas partes,
que como ya he indicado con anterioridad serán desestimados por el TS. Con
prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, cual es “determinar
si vulnera el derecho de libertad sindical la actuación de la empresa,
consistente en mantener reuniones para tratar cuestiones que afectan a las
relaciones de trabajo con trabajadores de unos centros de trabajo que disponen
de comité de empresa, sin que hayan participado los representantes unitarios de
los mismos”.
En el recurso
interpuesto por la parte empresarial se solicita, al amparo de los apartados d)
y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la modificación
de hechos probados y se alega la infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable, con concreta petición de desestimación íntegra de la demanda y la
supresión del abono de indemnización o la reducción de su cuantía.
En el presentado
por la parte trabajadora, también se solicita la modificación de hechos probados,
y la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, por entender que la
vulneración de la libertad sindical por
parte de la empresa se había producido ya antes de la incorporación de tres
nuevas consejeras en octubre de 2019, así como también por ser del parecer que
la condena hubiera debido ser igualmente del director de personal y que la
cuantía de la indemnización debía ser la solicitada en la demanda (50.000
euros).
5. Tras repasar
ampliamente la Sala los datos fácticos del litigio y los contenidos más
relevantes de la sentencia del TSJ, procede a dar repuesta a ambos recursos a
partir del fundamento de derecho tercero, partiendo primeramente de las
solicitudes de modificación de hechos probados, que no serán aceptadas en
aplicación de la consolidada jurisprudencia sobre la necesidad de que tengan
trascendencia para la modificación del fallo, así como también de la
incorreción procesal que supone introducir valoraciones jurídicas en tales
hechos, que solo pueden y deben ser abordadas en la fundamentación jurídica sustantiva
o de fondo.
Baste citar a
título de ejemplo que la petición de modificación por parte trabajadora
respecto a la intervención del director de personal en el “proceso negociador”
ya queda perfectamente recogida en el texto de la sentencia de instancia, “y no
se discute que haya sido quien diseño y creo el llamado consejo de
trabajadores, lo que hace innecesaria cualquier reiteración al respecto”.
6. Inmediatamente
después, la Sala entra en el examen de las tesis sustantivas o de fondo
defendidas en el recurso de la parte empresarial, que se centran en la vulneración
de los arts. 20.2 (“2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida
en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la
colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios
colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio
regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y
costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en
sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”) y 3.1 c) (“1. Los
derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: c) Por
la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su
objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del
trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones
legales y convenios colectivos antes expresados”) de la LET en relación con el art. 64 de la misma norma,
regulador de los derechos de información y consulta y competencias del comité
de empresa, y del art. 2.2 d) (“Las organizaciones sindicales, en el ejercicio
de la actividad sindical, tienen derecho a: d) El ejercicio de la actividad
sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el
derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al
planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de
candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y
de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los
términos previstos en las normas correspondientes”) siendo la tesis empresarial
la de que no ha negociado con el citado consejo de trabajadores “ninguna
clase de acuerdo que pudiera afectar al personal de los economatos”.
Es decir, la tesis
empresarial pivota sobre el hecho de tratarse todas las modificaciones operadas
en las condiciones de trabajo de decisiones unilaterales de la empresa en el
ejercicio de su poder de dirección, sin que haya existido negociación alguna ya
que tales decisiones se tratan de una “concesión graciosa por parte de la
empresa, que no es por consiguiente fruto o resultado de ningún tipo de
negociación”.
Desde luego, este
es mi parecer, la tesis empresarial choca frontalmente con los hechos probados
en la sentencia de instancia, por lo que me parece comprensible que el TS
desestime tal argumentación y haga suyas las tesis de la Sala autonómica, ya
que “lo cierto es que la empresa ha impulsado, fomentado y participado en la
creación de esa atípica figura del consejo de trabajadores, para configurar
este organismo como el único interlocutor para tratar cuestiones que afectan al
contenido colectivo de las relaciones laborales, pese a que los trabajadores de
los economatos disponen de un comité de empresa”. Dado que no se han cuestionado las decisiones
adoptadas con anterioridad a la incorporación de las nuevas consejeras, no se entra
en su valoración, y se concreta la actuación empresarial en las decisiones que
se han adoptado y que afectan a todo el personal de la empresa, incluido pues
el de los economatos, afirmando con clara e indubitada contundencia jurídica
que respecto a estos “es evidente y manifiesto que su representación la ostenta
el comité de empresa, como único legítimo interlocutor ante el que la
empleadora pueda plantear cuestiones que afecten de cualquier manera al
contenido colectivo de las relaciones laborales”.
Acudiendo al
contenidos de los artículos citados por la empresa para alegar que no se habían
incumplido (64 LET y 2.2 b LOLS), la argumentación de la Sala, que comparto
plenamente, es totalmente contraria, pues “si ya existe un comité de empresa
válidamente elegido por los trabajadores, no es necesario un especial esfuerzo
dialéctico para sostener que la empresa no puede subvertir esos mandatos con el
subterfugio de contribuir a la creación de un órgano distinto, con el que
mantener reuniones y negociar cuestiones que competen en exclusiva al mismo”, y
con mayor contundencia si cabe, confirma la vulneración ya acogida por el TSJ
al exponer que la empresa ha negado al comité su “función legitima de negociación”,
y que el hecho de no convocarlo al “proceso negociador” (ya desestimada antes
la tesis de tratarse de una decisión unilateral de la empresa) ha tenido como
consecuencia “minar de esta forma su autoridad y sustituirlo indebidamente por
ese otro mecanismo” , concluyendo que poco importa la trascendencia de los
acuerdos, sino que aquello que realmente es relevante a efectos jurídicos “la
calificación de esa conducta como una flagrante vulneración de los derechos de
libertad sindical, en la medida en que se ha pretendido eludir la intervención del
comité de empresa en cuestiones que son de su exclusiva competencia”.
No da puntadas sin
hilo el recurso empresarial, ya que en el supuesto de que se decidiera, como así
ha sido, que la conducta empresarial vulneró el derecho de negociación, la
respuesta hubiera debido ser a su parecer “dejar sin efecto la extensión del derecho
a un día de descanso adiciona a los trabajadores de los economatos”. La
respuesta que dio el TSJ, y que ahora confirmará el TS, guarda relación, como
no puede ser de otra forma, con la pretensión formulada en la demanda, que es
la declaración de nulidad radical de la conducta empresarial y la obligación de
respetar el derecho de negociación de la representación del personal, por lo
que, dando la vuelta como un calcetín al argumento empresarial, “si la propia
empresa sostiene que el derecho a ese día adicional de descanso es fruto de una
decisión unilateral, de una concesión graciosa a los trabajadores de los
economatos, no hay razón legal alguna para dejarlo sin efecto en el marco de
este procedimiento judicial”.
Por último
(fundamento de derecho quinto) la Sala debe dar respuesta a la pretensión de
dejar sin efecto la sanción impuesta de 6.000 euros, tesis sustentada en la
infracción de los arts. 15 (“ Si el órgano judicial entendiese probada la
violación del derecho de libertad sindical decretará el cese inmediato del
comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus
consecuencias ilícitas, remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los
efectos de depuración de eventuales conductas delictivas) de la LOLS y los
arts. 182.1 d) (La sentencia… “d) Dispondrá el restablecimiento del demandante
en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento
anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación
de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable,
incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el
artículo 183”) y 183.1 (“Cuando la
sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse
sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte
demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos
fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la
vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales
derivados”) de la LRJS.
Para la parte
empresarial estaríamos en presencia de una “doble sanción” ya que a la
obligación de mantener el día de descanso adicional se sumaría la sanción
económica. Rechaza esta tesis la Sala, ya que la sanción se ha impuesto por la
conducta empresarial que ha comprometido la imagen de los sindicatos y del
comité ante el personal en su papel de sujetos negociadores. Al igual que ha
hecho con anterioridad, la desestimación de la existencia de una doble sanción
radica en que “el litigio afecta a la conducta consistente en aceptar como
interlocutores delos trabajadores de los economatos a quienes no ostentan su
representación legal, a la vez que niega la participación del comité de
empresa, mientras que el mantenimiento del derecho al día adicional de descanso
deriva de la concesión unilateral de la empresa, en los términos reiterados por
la propia recurrente”.
7. Por fin, el TS
da repuesta al segundo motivo del recurso de la parte trabajadora, del que
critica su falta de precisión formal, al citar varios artículos (28.2 CE, arts.
2.1 d) y 2.2 d) LOLS, 177.4 y 188.2 d) LRJS) “para plantear conjuntamente y sin
la debida distinción toda una serie de diferentes cuestiones”.
La más relevante a
mi parecer es la petición de responsabilidad directa del director de personal
tesis rechazada en términos casi idénticos a los del TSJ, ya que su participación
en las reuniones con el consejo negociador, y por mucha incidencia que
tuviera en su puesta en marcha, “no permite atribuirle directamente una
responsabilidad a título personal en el desarrollo de la conducta antisindical
que se imputa a la empresa”.
Respecto a la petición
de mantener la cuantía de 50.000 euros, solicitada ya en la demanda y rebajada
a 6.000 euros en la sentencia de instancia, el TS considera “perfectamente razonable”
esta última cuantía partiendo de todos los datos fácticos disponibles, y la
gravedad e impacto de la conducta empresarial, así como también la petición de “no
nulidad” de las decisiones adoptadas por esta, así como de la llamada por la
Sala autonómica a la celebración de elecciones para todo el personal.
En definitiva,
concluye el TS; “todos estos elementos mediatizan sin duda la cuantía de la
indemnización que haya de fijarse a favor de los demandantes, y ante la falta
de concreción de los perjuicios y daños morales generados por la actuación empresarial,
resulta perfectamente razonable y adecuada la suma establecida en la sentencia,
que vamos a mantener en sus términos”.
Buena lectura.
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