martes, 1 de febrero de 2022

La empresa no puede elegir con quién negocia ni crear “consejos de negociación”. Vulneración del derecho de libertad sindical. Notas a la sentencia del TS de 21 de febrero de 2021 y del TSJ de Asturias de 30 de junio de 2020.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 21 de diciembre   , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Somalo, también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano y Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Antonio V. Sempere y Ricardo Bodas.

La resolución judicial desestima los recursos de casación interpuestos por la parte empresarial y la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 30 de junio de  2020    , de la que fue ponente la magistrada Isolina Paloma Gutiérrez.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en el reconocimiento del derecho a negociar con los legítimos representantes del personal cuando se trata de cuestiones laborales que afectan a las y los trabajadores representados por estos, siendo indiferente a efectos jurídicos que dichas cuestiones puedan afectar a toda la plantilla, una parte de la cual, ciertamente otra peculiaridad del caso por el elevado número de personas  trabajadoras de la empresa, no dispone de representación y por ello la dirección de personal negocia con una figura no existente en la normativa laboral, cual es la de  “consejeros” de las tiendas en la que no existe comité, elegidos entre las y los trabajadores, “para establecer un diálogo y mejorar la comunicación interna y el ambiente laboral” (vid hecho probado 4º)

El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “RCO. Tutela Derecho Fundamental de Libertad Sindical: vulneración por negociar con trabajadores de un centro que tiene su propio comité de empresa excluyendo a los representantes unitarios. Indemnización de daños y perjuicios pero manteniendo lo negociado”. El de la Sala autonómica asturiana es este: “Tutela de libertad sindical y derechos fundamentales. Falta de legitimación pasiva del jefe de recursos humanos. Legitimación activa de sindicatos y comité de empresa. Negociación con un consejo de trabajadores obviando al comité. Daño moral”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, por parte de CC OO y UGT de Asturias, cada sindicato en nombre y representación de varios afiliados y afiliadas que eran miembros del comité de empresas, siendo partes demandadas la empresa Alimentos El Arco SA y su director de personal.

La pretensión contenida en la demanda solicitaba la declaración de vulneración del derecho de libertad sindical y del de tutela judicial efectiva, así como la nulidad radical de la conducta de la empresa y del director de personal, “ ordenando el inmediato cese del comportamiento antisindical, así como la reposición de la situación al momento anterior a producirse la vulneración de tales derechos, declarándose la obligación de los codemandados de respetar la libertad sindical, mediante el ejercicio real de los derechos de negociación colectiva, información y consulta, y demás atribuidos por las leyes con el legítimo comité de empresa, que deberá poder negociar y dialogar sobre todas las cuestiones tratadas con los ilegítimos representantes, sin anular los derechos ya atribuidos a los trabajadores en dichas negociaciones, y la obligación de ambos, empresa y D. Fausto, de forma solidaria, a indemnizar por daños y perjuicios a los sindicatos actores y al comité de empresa como órgano colegiado, en la cuantía de 50.000 euros, o la que prudentemente estime el Tribunal”.

Para comprender mejor las peculiaridades de este conflicto es necesario partir de los hechos probados de la sentencia de instancia, que nos permiten conocer que la empresa contaba con 566 trabajadores, de los que 134 formaban parte del colectivo de economatos, habiendo sido incorporados a la empresa en virtud de la subrogación operada con la empresa que los gestionaba con anterioridad, disponiendo dicho personal de comité de empresa elegido con anterioridad a dicha subrogación, mientras que el resto del personal no disponían de representación electa, si bien ello se “subsana” mediante acuerdo de la empresa con la plantilla para elegir a los ya citados “consejeros”. Hay dos convenios colectivos aplicables, el de limpieza a los empleados de economatos y el de minoristas a los de las tiendas (hecho probado 17º)

Tenemos más adelante conocimiento de la primera reunión de los “consejeros” elegidos, y de la designación entre ellos de quienes formarían el consejo permanente, integrado por trabajadores según las zonas geográficas en que opera la empresa; o, dicho de otra forma, si la elección hubiera sido la estipulada en el título II de la Ley del Estatuto de los trabajadores estaríamos hablando sin duda de comités de empresa y de comité intercentros.

Y si se eligen representantes, es obviamente para ejercer derechos reconocidos en la LET, aunque aquello que no puede hacerse en ningún caso es sustituir a los legalmente elegidos. Pues bien, queda muy claro que el “consejo permanente de consejeros” se constituye como órgano de diálogo y negociación con la empresa, pues no de otra forma cabe entender la redacción del acuerdo alcanzado en la primera reunión “negociadora” con la empresa el 24 de abril de 2019: “Objetivo fundamental: mejorar el ambiente laboral en Supermercados el Arco. Proponer mejoras sobre el funcionamiento general de la Empresa. Identificar conflictos o situaciones anómalas y ayudar al departamento de RRHH a corregir y gestionar. Informar de problemas o motivos de malestar entre trabajadores. Atender y trasladar quejas de compañeros si éstos así lo piden. Servir como órgano de consulta de la empresa sobre temas que atañen a los recursos humanos o la organización. Conocer las medidas disciplinarias que se tomen con los trabajadores". Dicho de otra forma, y aunque con competencias muy reducidas respecto a la dicción del texto legal, me recuerda el art. 64 de la LET, relativo a las funciones y competencias del comité de empresa.

Más adelante, se da debida cuenta de la actividad “negociadora” de dicho consejo, siendo especialmente importante, a los efectos de mi exposición y de la resolución del conflicto, que el 4 de octubre se incorporan tres nuevas consejeras, pertenecientes a los Economatos, y que se “negocian” y acuerdan asuntos que afectan a todo el personal de la empresa, con aplicación a partir de principios de 2020, no participando el comité de empresa de aquellos en ninguna reunión y, por consiguiente, no habiendo participado en negociación alguna.

Igualmente, tenemos conocimiento de una demanda, en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, interpuesta por CCOO y UGT el 13 de junio de 2019, habiéndose dictado sentencia por el TSJ de Asturias el 16 de julio   , de la que fue ponente el magistrado Jorge González, con estimación de aquella y declaración de nulidad de las medidas adoptadas por la empresa en materia de salario y jornada, estando pendiente de conocimiento por el TS el recurso de casación interpuesto por aquella. La sentencia del TSJ fue recibida con lógica satisfacción por los sindicatos demandantes, tal como se pone de manifiesto en la nota publicada en la página web de CC OO de Asturias el día 17 con el título “El Arco" economatos: lo pactado se respeta” , afirmando que “CCOO consigue con esta sentencia, no sólo que los trabajadores y trabajadoras de Economatos El Arco continúen disfrutando de los 12 días de descanso compensatorio generado, sino que además, la empresa tenga que darles otros 24 días; sumando 36 días al año por no respetar sus descansos”.

Conviene añadir que la alegada vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva guarda relación con el hecho de haber sido despedidos tres trabajadores afiliados a CC OO durante los meses de julio a septiembre de 2019, si bien la empresa reconoció en los tres casos la improcedencia de los mismos.

3. El TSJ asturiano estimó parcialmente la demanda, con absolución del director de personal, aceptando la excepción procesal formal de falta de legitimación pasiva de este, “pues es la empresa, a la que se imputa la violación de derechos fundamentales, la legitimada pasivamente, pero no él ya que en ninguna responsabilidad puede incurrir al no haber adoptado las medidas impugnadas”, y desestimando también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que  (fundamento de derecho octavo) “solo se alude por la parte actora al despido de tres trabajadores afiliados al sindicato Comisiones Obreras que fueron reconocidos improcedentes por la empresa sin más fundamentación, centrándose en loque verdaderamente constituye el objeto del pleito, la vulneración de la libertad sindical”. No aceptó la excepción de falta de legitimación activa del comité de empresa, pues si bien es cierto que la tutela de la libertad sindical está atribuida a los sindicatos ex art. 28.1 CE “…. los letrados que actúan en nombre y representación de los sindicatos se centran más en este comité que en los propios los sindicatos en la medida en que en todo momento se está haciendo referencia y se afirma que la vulneración deriva de los acuerdos negociados por la empresa a espaldas del comité, que es el órgano que representa a los trabajadores. Por lo tanto, lo que se ha conculcado en hipótesis seria su posición jurídica, con afectación, en todo caso, del derecho a la negociación colectiva del sindicato”.

Sí se declara vulnerada la libertad sindical, es decir el derecho fundamental recogido en el art. 28.1 de la Constitución y desarrollado por la Ley 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y se condena a la empresa al abono de una indemnización. El texto del fallo es el siguiente: “… se declara la existencia de la vulneración del derecho fundamental a la Libertad Sindical, así como la reposición de la situación al momento anterior a producirse la vulneración de tal derecho, declarándose la obligación de la empresa demandada de respetar la libertad sindical, mediante el ejercicio real de los derechos de negociación colectiva, información y consulta, y demás atribuidos por las leyes con el comité de empresa de los economatos en lo que a los trabajadores por el representados concierna, sin anularse los derechos ya atribuidos a los trabajadores, y la obligación de la empresa de indemnizar por daños y perjuicios a los sindicatos actores y comité de empresa como órgano colegiado, en la cuantía de 6.000 euros. Se absuelve a D. Fausto de las pretensiones contra él formuladas”.

Me parece conveniente reproducir las dudas que tiene el TSJ asturiano sobre la inexistencia de representación legalmente elegida en gran parte de la empresa, aun cuando ello no significa a su parecer que dejen de tener valor las decisiones que se acuerden entre la empresa y el “consejo permanente” del personal…, siempre y cuando no afecten a las funciones y competencias, una de ellas y fundamental el derecho de negociación colectiva, del órgano de representación, comité de empresa, de una parte de la plantilla, por tomar decisiones en cuya negociación no participan los legítimos representantes.

El problema jurídico, y al que ha debido dar respuesta el TSJ y posteriormente el TS, surge, así lo explica el primero “cuando con efectos de principios del presente año, se otorga a los empleados de los economatos un día de vacaciones coincidiendo con el día del cumpleaños; beneficio que se ofreció por la empresa a los trabajadores de las tiendas y cuyas condiciones se negociaron en la siguiente reunión, llegándose a un acuerdo”, ya que esa “sí constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical en la medida en que se alcanzan acuerdos, al menos uno, con los consejeros sobre cuestiones que afectan a los empleados de los economatos que cuentan con un comité de empresa y que como tal tiene que ser llamado y oído en las reuniones en las se negocia sobre estos temas”.

Una última observación con respecto a la fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ. Ya conocemos que el fallo no anula los derechos ya atribuidos a los trabajadores en virtud de los acuerdos alcanzados por la empresa y el “consejo permanente”, siendo la razón de ser de esa decisión la tesis sostenida en la demanda de que no se pidió su nulidad, aun cuando se calificara a ese “consejo” de “alegal y carente de todo respaldo democrático”, porque “esto serviría aún más para los fines de la empresa, la de destruir nuestra imagen y debilitar nuestra representatividad". Ello no obsta para que el TSJ haga una reflexión muy crítica sobre ese consejo ad hoc, con una no menos velada crítica, así me lo parece, a los demandantes, en estos términos: “Resulta difícil comprender que pueda admitirse la validez de unos acuerdos alcanzados en negociaciones dela empresa con un grupo de trabajadores así calificado, que carece de representatividad y los cuales se han alcanzado sin la participación del comité de empresa, a no ser que, efectivamente, dichos acuerdos carezcan de repercusión alguna para los empleados de los economatos, quienes negocian con la empresa, a través de su órgano de representación, las condiciones laborales propias de dicho personal”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpusieron recursos de casación por ambas partes, que como ya he indicado con anterioridad serán desestimados por el TS. Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, cual es “determinar si vulnera el derecho de libertad sindical la actuación de la empresa, consistente en mantener reuniones para tratar cuestiones que afectan a las relaciones de trabajo con trabajadores de unos centros de trabajo que disponen de comité de empresa, sin que hayan participado los representantes unitarios de los mismos”.

En el recurso interpuesto por la parte empresarial se solicita, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la modificación de hechos probados y se alega la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, con concreta petición de desestimación íntegra de la demanda y la supresión del abono de indemnización o la reducción de su cuantía.  

En el presentado por la parte trabajadora, también se solicita la modificación de hechos probados, y la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, por entender que la vulneración  de la libertad sindical por parte de la empresa se había producido ya antes de la incorporación de tres nuevas consejeras en octubre de 2019, así como también por ser del parecer que la condena hubiera debido ser igualmente del director de personal y que la cuantía de la indemnización debía ser la solicitada en la demanda (50.000 euros).

5. Tras repasar ampliamente la Sala los datos fácticos del litigio y los contenidos más relevantes de la sentencia del TSJ, procede a dar repuesta a ambos recursos a partir del fundamento de derecho tercero, partiendo primeramente de las solicitudes de modificación de hechos probados, que no serán aceptadas en aplicación de la consolidada jurisprudencia sobre la necesidad de que tengan trascendencia para la modificación del fallo, así como también de la incorreción procesal que supone introducir valoraciones jurídicas en tales hechos, que solo pueden y deben ser abordadas en la fundamentación jurídica sustantiva o de fondo.

Baste citar a título de ejemplo que la petición de modificación por parte trabajadora respecto a la intervención del director de personal en el “proceso negociador” ya queda perfectamente recogida en el texto de la sentencia de instancia, “y no se discute que haya sido quien diseño y creo el llamado consejo de trabajadores, lo que hace innecesaria cualquier reiteración al respecto”.

6. Inmediatamente después, la Sala entra en el examen de las tesis sustantivas o de fondo defendidas en el recurso de la parte empresarial, que se centran en la vulneración de los arts. 20.2 (“2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”) y 3.1 c) (“1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados”) de la LET  en relación con el art. 64 de la misma norma, regulador de los derechos de información y consulta y competencias del comité de empresa, y del art. 2.2 d) (“Las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la actividad sindical, tienen derecho a: d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes”) siendo la tesis empresarial la de que no ha negociado con el citado consejo de trabajadores “ninguna clase de acuerdo que pudiera afectar al personal de los economatos”.

Es decir, la tesis empresarial pivota sobre el hecho de tratarse todas las modificaciones operadas en las condiciones de trabajo de decisiones unilaterales de la empresa en el ejercicio de su poder de dirección, sin que haya existido negociación alguna ya que tales decisiones se tratan de una “concesión graciosa por parte de la empresa, que no es por consiguiente fruto o resultado de ningún tipo de negociación”.

Desde luego, este es mi parecer, la tesis empresarial choca frontalmente con los hechos probados en la sentencia de instancia, por lo que me parece comprensible que el TS desestime tal argumentación y haga suyas las tesis de la Sala autonómica, ya que “lo cierto es que la empresa ha impulsado, fomentado y participado en la creación de esa atípica figura del consejo de trabajadores, para configurar este organismo como el único interlocutor para tratar cuestiones que afectan al contenido colectivo de las relaciones laborales, pese a que los trabajadores de los economatos disponen de un comité de empresa”.  Dado que no se han cuestionado las decisiones adoptadas con anterioridad a la incorporación de las nuevas consejeras, no se entra en su valoración, y se concreta la actuación empresarial en las decisiones que se han adoptado y que afectan a todo el personal de la empresa, incluido pues el de los economatos, afirmando con clara e indubitada contundencia jurídica que respecto a estos “es evidente y manifiesto que su representación la ostenta el comité de empresa, como único legítimo interlocutor ante el que la empleadora pueda plantear cuestiones que afecten de cualquier manera al contenido colectivo de las relaciones laborales”.

Acudiendo al contenidos de los artículos citados por la empresa para alegar que no se habían incumplido (64 LET y 2.2 b LOLS), la argumentación de la Sala, que comparto plenamente, es totalmente contraria, pues “si ya existe un comité de empresa válidamente elegido por los trabajadores, no es necesario un especial esfuerzo dialéctico para sostener que la empresa no puede subvertir esos mandatos con el subterfugio de contribuir a la creación de un órgano distinto, con el que mantener reuniones y negociar cuestiones que competen en exclusiva al mismo”, y con mayor contundencia si cabe, confirma la vulneración ya acogida por el TSJ al exponer que la empresa ha negado al comité su “función legitima de negociación”, y que el hecho de no convocarlo al “proceso negociador” (ya desestimada antes la tesis de tratarse de una decisión unilateral de la empresa) ha tenido como consecuencia “minar de esta forma su autoridad y sustituirlo indebidamente por ese otro mecanismo” , concluyendo que poco importa la trascendencia de los acuerdos, sino que aquello que realmente es relevante a efectos jurídicos “la calificación de esa conducta como una flagrante vulneración de los derechos de libertad sindical, en la medida en que se ha pretendido eludir la intervención del comité de empresa en cuestiones que son de su exclusiva competencia”.

No da puntadas sin hilo el recurso empresarial, ya que en el supuesto de que se decidiera, como así ha sido, que la conducta empresarial vulneró el derecho de negociación, la respuesta hubiera debido ser a su parecer “dejar sin efecto la extensión del derecho a un día de descanso adiciona a los trabajadores de los economatos”. La respuesta que dio el TSJ, y que ahora confirmará el TS, guarda relación, como no puede ser de otra forma, con la pretensión formulada en la demanda, que es la declaración de nulidad radical de la conducta empresarial y la obligación de respetar el derecho de negociación de la representación del personal, por lo que, dando la vuelta como un calcetín al argumento empresarial, “si la propia empresa sostiene que el derecho a ese día adicional de descanso es fruto de una decisión unilateral, de una concesión graciosa a los trabajadores de los economatos, no hay razón legal alguna para dejarlo sin efecto en el marco de este procedimiento judicial”.

Por último (fundamento de derecho quinto) la Sala debe dar respuesta a la pretensión de dejar sin efecto la sanción impuesta de 6.000 euros, tesis sustentada en la infracción de los arts. 15 (“ Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical decretará el cese inmediato del comportamiento antisindical, así como la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas, remitiendo las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los efectos de depuración de eventuales conductas delictivas) de la LOLS y los arts. 182.1 d) (La sentencia… “d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183”)  y 183.1 (“Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”)  de la LRJS.

Para la parte empresarial estaríamos en presencia de una “doble sanción” ya que a la obligación de mantener el día de descanso adicional se sumaría la sanción económica. Rechaza esta tesis la Sala, ya que la sanción se ha impuesto por la conducta empresarial que ha comprometido la imagen de los sindicatos y del comité ante el personal en su papel de sujetos negociadores. Al igual que ha hecho con anterioridad, la desestimación de la existencia de una doble sanción radica en que “el litigio afecta a la conducta consistente en aceptar como interlocutores delos trabajadores de los economatos a quienes no ostentan su representación legal, a la vez que niega la participación del comité de empresa, mientras que el mantenimiento del derecho al día adicional de descanso deriva de la concesión unilateral de la empresa, en los términos reiterados por la propia recurrente”.

7. Por fin, el TS da repuesta al segundo motivo del recurso de la parte trabajadora, del que critica su falta de precisión formal, al citar varios artículos (28.2 CE, arts. 2.1 d) y 2.2 d) LOLS, 177.4 y 188.2 d) LRJS) “para plantear conjuntamente y sin la debida distinción toda una serie de diferentes cuestiones”.

La más relevante a mi parecer es la petición de responsabilidad directa del director de personal tesis rechazada en términos casi idénticos a los del TSJ, ya que su participación en las reuniones con el consejo negociador, y por mucha incidencia que tuviera en su puesta en marcha, “no permite atribuirle directamente una responsabilidad a título personal en el desarrollo de la conducta antisindical que se imputa a la empresa”.

Respecto a la petición de mantener la cuantía de 50.000 euros, solicitada ya en la demanda y rebajada a 6.000 euros en la sentencia de instancia, el TS considera “perfectamente razonable” esta última cuantía partiendo de todos los datos fácticos disponibles, y la gravedad e impacto de la conducta empresarial, así como también la petición de “no nulidad” de las decisiones adoptadas por esta, así como de la llamada por la Sala autonómica a la celebración de elecciones para todo el personal.

En definitiva, concluye el TS; “todos estos elementos mediatizan sin duda la cuantía de la indemnización que haya de fijarse a favor de los demandantes, y ante la falta de concreción de los perjuicios y daños morales generados por la actuación empresarial, resulta perfectamente razonable y adecuada la suma establecida en la sentencia, que vamos a mantener en sus términos”.

Buena lectura.

 

No hay comentarios: