1.
Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por laSala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 14 de enero, de la que
fue ponente el magistrado Segundo Menéndez.
La
resolución judicial estima el recurso de casación interpuesto por una
trabajadora del Servicio Gallego de Salud contra la sentencia dictada por laSala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 14 de junio de 2017, de
la que fue ponente el magistrado Julio César Díaz, que había a su vez
desestimado el recurso de apelación interpuesto por la sentencia del Juzgado
C-A núm. 1 de Ourense el 7 de abril de 2016, y reconoce su derecho “a que se le
baremen y computen como servicios prestados los que habría desempeñado entre el
29 de octubre de 2018 y el 19 de febrero, en que disfrutó de permiso de
maternidad”, con los consiguientes efectos que ello conlleva sobre la persona
que ocupa la plaza.
El muy
amplio resumen de la sentencia del TS, que permite ya tener un excelente
conocimiento del conflicto y del fallo del tribunal, es el siguiente: “Servicio
de Salud. Contratos temporales encadenados. No inclusión en los servicios
prestados del período de dieciséis semanas que transcurrió desde el día en que
la trabajadora dio a luz hasta el día final de su baja por maternidad. Efectos
reflejos en un proceso selectivo convocado cinco años después. Bases de la
convocatoria que preveían computar como mérito sólo los servicios que figuraran
en determinado sistema informático de aquel Servicio, al que había de atender
el tribunal seleccionador, y, también, cómo debían actuar los aspirantes para
incluir en ese sistema los servicios que no figuraran en él. Nulidad de pleno
derecho de aquella omisión. Repercusión de ésta en el proceso selectivo con
iguales efectos de nulidad plena, aunque la trabajadora no hubiera reaccionado
contra la misma con anterioridad, ni hubiera actuado en el modo previsto en la
Bases. Amparo de su falta de actuación, en este caso, en el principio de
confianza legítima. Estimación del recurso. Situación jurídica de la
concursante que superó el proceso selectivo y pasa ahora a un puesto
inmediatamente inferior al de la actora sin quedar incluida dentro del número
de plazas convocadas. Jurisprudencia de esta Sala sobre tal cuestión”.
2. Situemos
los términos del litigio. En primer lugar, la Resolución de 6 de marzo de 2015 por
la que se hace público “el acuerdo de baremación definitiva de la fase de
concurso, del tribunal del proceso selectivo convocado [por resolución de 30 de
abril de 2013] para el ingreso [entre otras especialidades] en la categoría de
facultativo especialista del área de farmacia hospitalaria”, para cubrir tres
plazas. La trabajadora después recurrente quedó en cuarto lugar. Tras presentar
recurso contra dicha decisión, fue desestimado por resolución de 21 de mayo de
la Directora General de Recurso Humanos del SERGAS.
En segundo término,
recurso c-a en sede judicial, reiterando la petición formulada en vía
administrativa de haber debido ser computado el período que estuvo de baja
maternal entre el 29 de octubre de 2008 y el 19 de febrero de 2009. La
trabajadora prestaba servicios para el SERGAS con contratos de duración determinada
desde el 3 de abril de 2008, y se encontraba en la misma situación contractual
cuando formuló la reclamación.
En tercer
lugar, desestimación del recurso por el JCA, tras criticar previamente la política
empresarial de cubrir necesidades estructurales y permanentes con
contrataciones temporales concatenadas durante varios años con una misma
persona. Ahora bien, como hubo una interrupción contractual por el período de
la baja (siempre según los hechos probados de la sentencia de instancia que
sintetiza el TS en su fundamento de derecho primero), y la trabajadora no impugnó
en aquellas fechas dicha decisión empresarial, ello impide que seis años más
tarde puede objetarla jurídicamente, “atendiendo a los principios de seguridad
jurídica y de prescripción de acciones”.
Misma tesis
desestimatoria es la de JCA cuando se analizan las bases de la convocatoria del
concurso-oposición, ya que la recurrente no solicitó la modificación de su
relación de méritos por experiencia profesional consignada en la base datos electrónica
del Consejería de Sanidad, y una vez transcurrido el plazo legalmente fijado
para hacerlo “el tribunal del proceso selectivo resulta vinculado por los datos
obrantes en dicho programa informático”.
En cuarto
lugar, interposición de recurso de apelación, desestimado por el TSJ gallego.
Rechaza que haya contradicción con una sentencia anterior de la propia Sala, de
9 de junio de 2015, que versaba sobre los efectos de la no renovación de su
vinculación con la clínica coincidiendo con sus sustitución de baja por enfermedad.
Si bien la crítica al SERGAS por su mala política contractual es igual a la del
caso anterior, el supuesto que se ahora se resuelve no versa sobre la
impugnación de un cese o la denegación de una renovación, sino “… con un
proceso de selección para el ingreso en el que, en principio, habrá de
atenderse a la experiencia acreditada porque no podemos desatender la
circunstancia de que existen terceros interesados que pueden resultar afectados
por la decisión que se adopte y que, por razones de transparencia, deben poder
contar con la tranquilidad de que el proceso se ajustara a unas normas objetivas,
claras y aplicadas con el carácter de generalidad para todos los participantes”.
Para el TSJ
la actuación empresarial ciertamente podría ser discriminatoria si no computara
en el baremo de méritos un período de maternidad sin justificación alguna, pero
concluye que no esa la cuestión que se debate en el litigio en juego, ya que se
plantea “algo posterior al mismo y que, en aquel momento, no era previsible,
por lo que no fue contemplado ni por la apelante ni por la Administración, como
son los efectos reflejos que el cese habría de tener en el concurso para
acceder a una plaza de médico especialista de área, convocado 5 años más tarde”,
y por ello, acudiendo en apoyo de su tesis a jurisprudencia del TC (cita
sentencia núm.107/2003 de 2 de junio) concluye que “la doctrina sobre la
impugnabilidad del proceso selectivo por resultar discriminatorias las bases no
tiene ninguna aplicación aquí”.
EL TSJ no
entrará, más allá de la valoración crítica general, en la calificación jurídica
de los contratos temporales concatenados que ha tenido la trabajadora desde el
momento de su incorporación, ya que ello es competencia de la jurisdicción
social. Centrará pues su resolución en que más de cinco años después de haberse
producido una situación jurídica que no fue impugnada alega ahora que se trata
de una circunstancia que provoca, en el proceso selectivo en juego, una vulneración
del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, y por ello
solicita la nulidad de la decisión administrativa. No se acepta esta tesis, sino
la de la regularidad de las bases, ya que “… las vulneraciones que pudo cometer
la Administración 5 años antes… debió intentar clarificarla la recurrente a
través del registro fides".
Aunque el
TSJ no entra, propiamente hablando, en cuestiones competenciales laborales, sí
es necesario que para llegar a su conclusión desestimatoria del recurso haga
algunas “incursiones” en aquella, aunque solo sea para diferenciar entre otros litigios
en que se debatió sobre la irregularidad del estatus contractual y el ahora
enjuiciado en el que se produjo “el cese de la recurrente”.
Finalmente,
y en la misma línea que la sentencia de instancia, se arguye que la recurrente
pudo solicitar la rectificación de sus méritos y no lo hizo en tiempo y forma,
por lo que quedaron fijados para las posteriores actuaciones del tribunal calificador.
3. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, que fue admitido a
trámite por auto de 12 de febrero de 2018, del que fue ponente la magistrada
Celsa Picó cuyo resumen oficial delimita muy bien los términos de la aceptación por tener interés
casacional: “El Tribunal Supremo considera que reviste interés casacional la
cuestión relativa a si la exclusión como mérito en los procedimientos
selectivos de los empleados públicos del período de disfrute de permisos y
licencias derivadas de la maternidad constituye o no discriminación por razón
de sexo. Señala el Alto Tribunal que resulta indudable la trascendencia que la
problemática suscitada plantea en el ámbito del acceso a la función pública,
por lo que respecta a la valoración como méritos de la experiencia durante el
periodo de disfrute de permisos y licencias derivadas de la maternidad”.
Más
concretamente, la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia “es si la exclusión como mérito en
los procedimientos selectivos de los empleados públicos del periodo de disfrute
de permisos y licencias derivadas de la maternidad constituye o no
discriminación por razón de sexo”.
En el auto
se identifican como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación, los
arts. artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres, con relación a los artículos 23 , 25 y
28 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo
y ocupación (refundición). Dicho de otra forma, derecho constitucional, derecho
comunitario, derecho administrativo y derecho del trabajo, y más adelante
derecho de la protección social, van de la mano.
4. En el
escrito de interposición del recurso se insiste en que la Administración
demandada no computó el período de 16 semanas que la trabajadora estuvo de baja
por maternidad, argumentando (y obsérvese bien, nuevamente, que estamos en un
recurso del que conoce la jurisdicción contencioso-administrativa y no la
laboral), que no se produjo un cese (es decir finalización) de una relación
contractual, sino que aquello que se dio fue una suspensión del contrato ya que
“obra prueba documental que acredita que la demandante estuvo cobrando la
prestación por maternidad, siendo conocido que, a efectos del subsidio contributivo
por maternidad, son beneficiarios los trabajadores por cuenta ajena o propia,
que disfruten de los períodos de descanso por maternidad, adopción y
acogimiento legalmente establecidos, siempre que acrediten los requisitos
exigidos. Por ello, de manera indubitada el contrato quedó en suspenso el día
29, pues si hubiera cesado no tendría derecho a prestación alguna (los parados
no cobran la baja maternal)”.
Vayamos a la
argumentación de haberse producido una discriminación, que para la recurrente
es clara e indubitada pues la situación que es objeto de debate solo puede
haber afectado a la mujer trabajadora, por lo que la diferencia de trato no
justificada por razón de sexo sería manifiesta, con amplio sustento en
normativa nacional y comunitaria, y jurisprudencia del TS y del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea.
En cuanto a
la no solicitud de modificación de la relación de méritos, la demandante afirma
que “confiaba en los datos obrantes en el expediente, porque no hubo cese
"real" por cuanto no se enteró del cese durante las 16 semanas de embarazo,
al cobrar la prestación por maternidad, y se incorporó en idénticas condiciones
a su mismo puesto de trabajo”.
5. En el
escrito de impugnación del recurso por parte del SERGAS se centra la cuestión a
debate, no en una hipotética discriminación por razón de sexo, sino en una
cuestión puramente formal, aun cuando ciertamente tenga consecuencias para la
decisión final de la resolución judicial, cual es “la falta de invocación en
tiempo de los méritos que se pretende valorar”, y que el caso sería igual si
hubiera afectado, por ejemplo, a servicios prestados durante un período de
paternidad.
Es decir, el
SERGAS se apoya en la validez de las bases de la convocatoria, en su no corrección
en tiempo y forma si así se hubiera considerado necesario por la trabajadora en
cuanto al baremo de méritos, y por ello no acepta la tesis de esta que a su
parecer iría en contra del principio de igualdad en el acceso al empleo público,
ya que solicita “que se establezca una excepción en contra de las bases de la
convocatoria por la sola circunstancia de que los méritos que se pretenden
valorar se corresponden con un período de baja maternal”.
Siendo
consciente el SERGAS de que el litigio se centra en una cuestión jurídica y
socialmente muy sensible, la protección y no discriminación por razón de la
maternidad, no cuestiona en modo alguno que ello deba ser así, sino que lleva
el asunto al terreno del incumplimiento de requisitos formales que debía
cumplirse de acuerdo a la normativa reguladora del concurso oposición
convocado, pues a su parecer “lo que resulta incontestable, es que existiendo
un procedimiento y un plazo máximo para hacer valer aquellos méritos que no
constasen en el expediente electrónico, la recurrente, teniendo la carga de
comprobar que efectivamente esos méritos no constaban para poder invocarlos, no
lo hizo”, y concluyendo que en realidad, si se aceptara la petición de la
recurrente, aquello que ocurriría sería un trato discriminatorio hacia el resto
de personas concursantes a las plazas, por permitir valorar después del plazo
previsto en la convocatoria “méritos que no figuraban en el expediente”.
6. Tiene
especial interés el escrito de oposición al recurso presentado por la trabajadora
que ganó la plaza y que fue llamada a juicio como demandada, pues, además de reiterar
los mismos argumentos que las sentencias de instancia y de apelación, y en este
tramite de casación por el SERGAS, sobre la falta de impugnación de una
decisión empresarial adoptado más de cinco años antes de su alegación en este
litigio y sobre la no corrección de su baremo de méritos en plazo, argumenta
una cuestión propia del Derecho de la Seguridad Social, cual es que la
recurrente no percibió una prestación contributiva por maternidad, sino que en realidad
cobró el subsidio por maternidad que aboga el INSS en caso de personas
desempleadas.
Obsérvese
que la parte codemandada centra el conflicto en un ámbito que escapa del
conocimiento de la jurisdicción c-a, si bien en realidad ello lo hace para poner
de manifiesto que la recurrente “no tuvo vinculación estatutaria” durante las
16 semanas de baja, por lo que decaería toda la argumentación construida por
aquella de una discriminación por razón de sexo, y añadiendo que si la trabajadora
hubiera estado en situación de servicio activo “bastaría acreditarlo con una
vida laboral o una historia de cotizaciones”. Nada de ello, siempre según el
escrito de la trabajadora codemandada, aparece en el expediente, por lo que ahora
no es posible la rectificación de su expediente personal, concluyendo con la
dura afirmación (no se me oculta ciertamente que estaba en juego el puesto de
trabajo ocupado por aquella) que no se le puntuó el tiempo de baja como mérito
profesional “no por ser mujer y madre, sino por su propia indolencia a la hora
de hacer valer sus derechos”.
7. ¿Cuáles
son los argumentos en que basará el TS su respuesta estimatoria del recurso?
En primer
lugar, analiza la calificación jurídica que le merece la decisión de la
Administración gallega de no computar como tiempo de servicios prestados el
período durante el que trabajadora
estuvo de permiso “inherente a la baja por maternidad”, afirmando
previamente que procede entrar en su conocimiento porque fue una de las cuestiones
claves suscitadas en el proceso tanto en instancia como en apelación, siendo
cuestión distinta, ya apunta, si la relación causal entre esta omisión y el
resultado del proceso “hubiera podido quedar rota por otra u otras causas
posteriores, como serían la falta de reacción de la actora hasta que años
después conoció ese resultado, o su inactividad para incluir en el sistema
informático los méritos no reflejados en él”.
Pues bien, la
respuesta a la pregunta formulada, con apoyo en normativa y jurisprudencia
nacional (laboral y administrativa) y comunitaria ampliamente reseñada en la
sentencia, es que la decisión empresarial debía ser calificada de “nula de
pleno derecho”, ya que “Es esa, y no otra, la calificación que deriva de las
normas internas y del derecho de la Unión Europea que, o bien lo disponen de
modo expreso, o bien se enmarcan dentro del ámbito de los principios jurídicos
de igualdad y de no discriminación por razón de sexo, cuya vulneración
conlleva, en sí misma, la lesión de derechos y libertades susceptibles de
amparo constitucional y, por ende, el reproche o la sanción que preveía,
entonces, el art. 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre”. En realidad,
y tras la lectura del fundamento de derecho séptimo, con la amplísima relación,
y transcripción, de normas y jurisprudencia de derecho nacional y comunitario
que afectan a las relaciones de trabajo, desde la perspectiva de la aplicación e
interpretación del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo,
no sabría decir si estamos en presencia de un litigio en sede judicial laboral o
c-a…, si no fuera porque conozco desde su inicio en que jurisdicción se está
debatiendo la cuestión litigiosa.
Examina a
continuación el TS las circunstancias concretas del caso, es decir cómo actuó
la recurrente y la Administración empleadora, y ya apunta una tesis fundamental
a mi parecer en el “título” del fundamento de derecho noveno, cual es el del “carácter
instrumental, no esencial, del sistema informático y de las bases de la convocatoria”. Pero, hay más argumentos de interés que se
exponen en este fundamento de derecho y que deben merecer la atención.
No consta en
el expediente administrativo, ni se deduce tampoco de toda la documentación
contenida en el mismo, incluidas las alegaciones del SERGAS y de la trabajadora
codemandada, el escrito de la Administración empleadora por que el se dio de
baja a la trabajadora el 30 de octubre de 2008, con ocasión de su estado biológico
de maternidad, y por consiguiente no se conoce, si realmente existió, “su
contenido concreto y preciso” Para el TS, ante estas dudas realmente relevantes
para saber si la trabajadora siguió manteniendo viva su relación contractual, o
bien la vio extinguida y produciéndose después una nueva contratación una vez
finalizado el período de descanso por maternidad, aquello que procede es
despejarlas “en contra o en perjuicio de la Administración, tanto por virtud
del principio de facilidad probatoria, como por ser a ella a la que se desplaza
la carga de la prueba, en un supuesto como el de autos, por el art. 19.1 de la
Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio”. En efecto, recordemos que dicho precepto
dispone que “Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas
judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que
se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del
principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro
órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación
directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha
habido vulneración del principio de igualdad de trato”.
Obsérvese
bien, pues, que el TS se basará en las dudas existentes, en el conjunto del
expediente, sobre, en primer lugar, si se estuvo a finales de octubre de 2008
en un supuesto de suspensión o de extinción de una relación contractual, con
los indudables e importantes efectos que ello tiene en punto al reconocimiento,
o no, del período de 16 semanas dentro del cómputo de tiempo de trabajo
prestado por la recurrente, y en segundo término, y estrechamente vinculado a
lo anterior, si la trabajadora podía tener un conocimiento razonable de que tal
período no sería tomado en consideración por la Administración empleadora en el
concurso. Para el TS, esta debía haber ya haber incorporado en la relación de
méritos de la trabajadora el período que se ha puesto en cuestión, es decir lo
hubiera debido “volcar automáticamente en Fides- expediente”.
Además, y aquí
radica a mi parecer, uno de los contenidos más relevantes de la sentencia para
primar el respeto a los derechos constitucionales, y mucho más si son
fundamentales, sobre el cumplimiento de requisitos formales vinculados a un
programa informático, “la indicación de las Bases, no imposición, de acudir a
aquel registro informático para informarse, es un medio útil para el tribunal
de selección y para los aspirantes, pero no es un medio del que no quepa
prescindir, ni es, pues, un medio esencial para el desenvolvimiento de un
proceso de selección, ya que la experiencia profesional, claro es, puede
acreditarse y valorarse a través de otro u otros”, concluyendo inmediatamente a
continuación que “Por tanto, las razones que llevaron a indicar tal medio, y
los efectos de su inobservancia, no deben prevalecer frente a la vinculación
más fuerte de todo Tribunal para con los derechos fundamentales, vulnerados
desde un principio, y luego también, por las omisiones en que incurrió la
Administración Sanitaria. En caso contrario, es decir, de dar preferencia a una
indicación de las Bases meramente instrumental, no esencial, sobre la tutela de
tales derechos, estos seguirían siendo vulnerados sin razón bastante a nuestro
juicio”.
Acude
finalmente el TS a su propia jurisprudencia para subrayar que la protección de
los derechos fundamentales tiene preferencia jurídica sobre la situación en que
se encontrará la trabajadora codemandada, es decir la que ocupaba el puesto de
trabajo que hubiera debido ser atribuido a la recurrente, ya que “la
jurisprudencia de este Tribunal referida a la situación jurídica en que han de
quedar los aspirantes desplazados sin mediar por su parte circunstancia
reprochable alguna, conduce asimismo a dar preferencia a los derechos
fundamentales de la actora conculcados [de discriminación, a) por razón de sexo
con ocasión de su maternidad, y b) por razón, también, de no haber considerado el
subsiguiente permiso de maternidad como una "condición de trabajo",
de igual alcance y con el mismo trato que el que es dispensado a las
funcionarias de duración indefinida ante esa misma situación de maternidad],
preferencia, repetimos, frente al derecho fundamental de acceder en condiciones
de igualdad a las funciones públicas ( art. 23.2 de la CE)”.
8. Para
finalizar el comentario de esta importante sentencia, y a la espera de saber
como actuará el SERGAS para dar cumplimiento a la misma, hay que destacar que
el TS no cierra la puerta (con lo que abre otro interrogante jurídico que a buen
seguro dará mucho juego doctrinal) a que la respuesta hubiera podido ser otra,
algo que hubiera podido darse si hubiera resultado acreditada y fundada “la
apreciación de que la relación de causalidad entre la conducta inicial de la
Administración y el resultado del proceso selectivo” hubiera quedado rota “por actitudes
sólo achacables al aspirante”, pero como ello no ocurrió, y la respuesta será la
misma en casos en que no quede aquella acreditada, “la exclusión como mérito en
esos procesos del período de disfrute de permisos derivados de la maternidad,
sí constituye discriminación por razón de sexo”.
Buena lectura.
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