1. El Tribunal deJusticia de la Unión Europea inició este año sus vacaciones ya entrado el mes
de agosto, y nos dejó en los primeros días del mes dos sentencias de especial
interés para las y los laboralistas, así como también, obviamente para las
personas que prestan sus servicios en las empresas o que dirigen las mismas.
Una de ellas, la
que motiva esta entrada, versa sobre el concepto de empresa que ejerce el
control sobre otra, al que se refiere la Directiva 98/59/CE, mientras que la segunda,
que abordaré en otra ocasión, trata sobre el concepto de empresa a los efectos
de su transmisión y cuándo debe entenderse, por su importancia sobre los
efectos del mantenimiento de los derechos de las personas trabajadoras que pueden
ser subrogadas, que tal transmisión existe.
Al encontrarnos en
pleno período vacacional del mes de agosto, lógicamente no se han publicado, al
menos hasta donde mi conocimiento alcanza, comentarios o análisis de ninguna de
las dos sentencias en los medios de comunicación, redes sociales, blogs de
derecho europeo y revistas especializadas; si bien, estoy seguro de que ello
ocurrirá en próximas fechas, pues, por ejemplo, la sentencia referida sobre el
concepto de empresa transmitida, más exactamente las conclusiones del abogado general,
ya mereció un exhaustivo análisis del profesor Ignasi Beltrán de Heredia y a
buen seguro que ahora continuará su examen del caso, en el que el TJUE no ha
acogido la tesis del abogado general, con la sentencia referenciada. Por su parte,
la ahora analizada abre el camino a un concepto incierto, aun cuando deberá tener
alguna cobertura jurídica, respecto al concepto de empresa que ejerce el
control sobre el empresario que procede a la presentación, tramitación y
decisión final de un procedimiento de despido colectivo.
2. Vayamos pues al
comentario de la sentencia dictada por la Sala quinta del TJUE el 7 de agosto
(en la misma fecha se dicta la otra sentencia), dictada para dar respuesta las
cuestiones prejudiciales acumuladas planteadas por el Tribunal Regional de lo
Laboral de Berlín Branderburgo mediante resoluciones de 24 de noviembre de 2016
y 6 de febrero de 2017, que versan sobre la interpretación del art. 2.4 de la Directiva
98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos
colectivos.
Dicho precepto, cabe
recordarlo ya de entrada para analizar el conflicto jurídico suscitado primero
en sede nacional alemana y después ante el TJUE, dispone que las obligaciones
establecidas en los apartados 1, 2 y 3, es decir aquellas relativas la forma y
contenido de la tramitación de un despido colectivo, “se aplicarán con
independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos sea tomada
por el propio empresario o por una empresa que ejerza el control sobre él”, y
también que “en lo que se refiere a las infracciones alegadas de las
obligaciones de información, consulta y notificación establecidas en la
presente Directiva, cualquier justificación del empresario, basada en el hecho
de que la empresa que tomó la decisión relativa a los despidos colectivos no le
ha facilitado la información necesaria, no se podrá tomar en consideración”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Despidos colectivos — Directiva 98/59/CE — Artículo 2, apartado 4, párrafo
primero — Concepto de “empresa que ejerce el control sobre el empresario” —
Procedimientos de consulta a los trabajadores — Carga de la prueba”.
Adelanto, por su
interés, que el fallo de la sentencia dispone que dicho artículo de la
Directiva debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «empresa que
ejerce el control sobre el empresario» “engloba toda empresa vinculada a dicho
empresario mediante relaciones de participación en el capital social de este o
por otros vínculos jurídicos que le permitan ejercer una influencia
determinante sobre los órganos de decisión del empresario y obligarlo a
examinar o proyectar despidos colectivos”.
La abogado general,
Sra. Eleanor Sharpston, presentó sus conclusiones el 21 de junio, por lo que
puede observarse la rapidez con la que se ha dictado la presente sentencia, en
las que centraba prontamente la cuestión jurídica sobre la que el tribunal
germánico había planteado cinco preguntas en la cuestión prejudicial, siendo la
primera la que centraba el objeto del debate y que arrastraba jurídicamente a
las cuatro restantes, algo que sin duda tendrá mucha importancia en la
resolución del TJUE, ya que su respuesta a dicha pregunta llevará a que el tribunal
no considere ya procedente entrar a dar respuesta a las restantes. Sí analizará
cuatro de ellas la abogado general, respondiendo conjuntamente a la cuarta y
quinta. En efecto, aquello que se preguntaba era si el tan citado concepto,
recogido en la normativa europea, de empresa que ejerce el control sobre otra que
despide a toda o parte de su plantilla
en un procedimiento de despido colectivo, debía interpretarse “únicamente sobre
la base de un relación de iure o si
basta también con una relación de facto”,
poniendo de manifiesto más adelante que la decisión de despedir había sido
adoptada, según las alegaciones de las recurrentes, por una empresa “de un
nivel más alto” dentro del grupo de sociedades en que estaba encuadrada la
empresa demandada.
3. El litigio encuentra
su origen en sede judicial nacional con la presentación de tres demandas por
despido, por tras trabajadoras, contra la empresa sociedad Aviation Passage
Service Berlin GmbH & Co. KG (APSB), con antigüedad de 1 de mayo de 1988
para una de ellas y del 1 de mayo de 1992 para las dos restantes, y que
prestaban sus servicios en el aeropuerto de Tegel en Berlín. Según consta en los, complejos y poco claros
a mi parecer (como también es la tesis de la abogado general y del propio TJUE)
dicha empresa trabajaba única y exclusivamente para la sociedad GlobeGround
Berlin GmbH & Co. KG (GGB), que tiene actividad en diferentes ámbitos
aeroportuarios, habiendo sido adquirida esta última en 2008 por el grupo WISAG,
adquisición que no afectó a la actividad que realizaba la primera empresa, es
decir la demandada por las trabajadoras despedidas.
Constan como datos
fácticos del caso, tanto en la sentencia como de forma mucho más detallada en
las conclusiones de la abogado general y que por consiguiente también utilizo
en esta sucinta explicación, que la sociedad GGB fue rescindiendo de forma
gradual, a partir del 30 de junio de 2014, los contratos formalizados por APBS,
que a partir de entonces fueron adjudicados a empresas que no pertenecían al
grupo.
Dado que GGBS era
el único socio con derecho a voto en la junta general de accionistas de APBS,
en la junta de esta, celebrada el 22 de septiembre, se decidió dar por
finalizadas las actividades de APSB desde el 31 de marzo de 2015, así como
también de disolver la dicha empresa. Fue su dirección la que informó a la
representación de los trabajadores, en enero de 2015, del proyecto de despido
colectivo, manifestándoles que la GGB no le había informado de los motivos por
los que se debía proceder por APBS a tal decisión, s bien debía asumirse que
era debida “a la existencia de grandes pérdidas continuadas que había tratado
en vano de reducir”, imputables a “los altos costes salariales y a los restrictivos
acuerdos de asignación de turnos”, y en su tramitación posterior no tomó en
consideración las críticas vertidas por la parte trabajadora a tal decisión y
que consideraban que era no conforme a derecho porque “se trataba de una
situación deficitaria ficticia, tanto en lo relativo a APSB como a GGB”. Dicha
inexistencia de información fue reiterada en una posterior reunión con los
representantes del personal durante la tramitación del procedimiento de información
y consulta, manifestando la empresa que GGB no había comunicado “los motivos exactos
que subyacían a la decisión de resolver los contratos” entre ambas y que habían
llevado posteriormente al despido colectivo.
A finales del
mismo mes de enero las tres trabajadoras posteriormente demandantes recibieron
la comunicación de extinción de sus contratos a partir del 31 de agosto.
Según el parecer
de la abogado general, la relación jurídica entre las dos empresas no era
excesivamente clara a efectos jurídicos de la existencia de un posible grupo de
empresas, y también nos informa, dato que no aparece en la sentencia, de que el
tribunal remitente consideraba acreditado, en la resolución remitida al TJUE,
que cuando se produjeron los hechos relevantes en el litigio principal, GGB “no
estaba en condiciones de poder controlar los procesos de toma de decisiones de APSB”.
En la secuencia
fáctica del caso tenemos conocimiento general, sin mayores concreciones, de la
presentación de diversas demandas contra la decisión empresarial, que
obtuvieron resultados positivos en sede judicial, y que más adelante la empresa
comunicó a la representación del personal que iba a proceder a un nuevo despido
colectivo (supongo, que para corregir los defectos, formales observados en su
primera decisión), llevado a cabo el 27 de junio y con efectos a partir del 31
de enero de 2016, siendo los motivos los mismos que en el tramitado con
anterioridad.
4. Las demandas de
las tres trabajadoras fueron desestimadas en instancia, y frente a las
sentencias desestimatorias se interpusieron recursos ante el tribunal superior,
que fue el que planteó la cuestión prejudicial, por tener dudas sobre la
interpretación de la normativa comunitaria aplicable (art. 2.4 de la Directiva
98/59/CE) en relación con la norma nacional que traspuso la Directiva
comunitaria (art. 17 de la Ley de protección contra el despido), ya que en sede
judicial alemana se habían suscitado divergencias sobre el concepto de empresa
que ejerce el control sobre el empresario que procede a toda la tramitación del
despido colectivo, argumentando que “una interpretación amplia de dicho
concepto, que incluya también a las empresas no vinculadas según el Derecho de
los grupos de sociedades, que se ven sometidas únicamente a un control de hecho
o de Derecho, puede entrañar de nulidad los despidos controvertidos en los
litigios principales, mientras que, según una interpretación estricta del
referido concepto, no sería así”.
A partir de esta
duda que a su parecer hacía necesario que el TJUE se manifestara sobre la
cuestión, el tribunal regional formuló en su cuestión prejudicial, al amparo
del art. 167 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, las siguientes
preguntas:
«1) ¿Debe interpretarse el concepto de
“empresa que ejerce el control” según lo especificado en el artículo 2,
apartado 4, párrafo primero, de [la Directiva 98/59] en el sentido de que
necesariamente se refiere a una empresa cuya influencia está asegurada mediante
una participación accionarial y derechos de voto, o basta con que exista una
influencia de naturaleza contractual o de facto (por ejemplo, mediante la
facultad de impartir instrucciones por parte de personas físicas)?
2) En caso de que se responda a la primera
cuestión prejudicial en el sentido de que no es necesaria una influencia
asegurada mediante una participación accionarial y derechos de voto:
¿Existe una
“decisión relativa a los despidos colectivos” en el sentido del artículo 2, apartado
4, párrafo primero, de [la Directiva 98/59] también cuando la empresa que
ejerce el control da al empresario instrucciones que hacen económicamente
necesarios los despidos colectivos en su empresa?
3) En caso de respuesta afirmativa a la
segunda cuestión prejudicial:
¿Exige el artículo
2, apartado 4, párrafo segundo, en relación con el artículo 2, apartados 3,
letras a) y b), inciso i) y 1, de [la Directiva 98/59] que los representantes
de los trabajadores también sean informados de los motivos económicos o de otra
naturaleza que tiene la empresa que ejerce el control para tomar las decisiones
que han conducido al empresario a adoptar los despidos colectivos?
4) ¿Es compatible con el artículo 2,
apartado 4, en relación con el artículo 2, apartados 3, letras a) y b), inciso
i) y 1, de [la Directiva 98/59] que a los trabajadores que invocan la invalidez
de su despido producido en el marco de un despido colectivo alegando
judicialmente que el empresario no siguió correctamente el procedimiento de
consultas con los representantes de los trabajadores se les imponga una carga
de la alegación y de la prueba que vaya más allá del deber de exponer los
indicios de la existencia del control?
5) En caso de respuesta afirmativa a la
cuarta cuestión prejudicial:
¿Qué otras
obligaciones de alegación y prueba pueden imponerse a los trabajadores en el
caso de autos conforme a las citadas disposiciones?”.
5. Como ya he indicado,
la abogado general presentó sus conclusiones el 21 de junio, en las que
primeramente pasa revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la
primera, son referenciadas el art. 16 de la Carta de Derechos Fundamentales dela UE (reconocimiento de la libertad de empresa); los considerandos 2 y 11 de la
Directiva 98/59/CE, en los que se plasma el deseo del legislador de reforzar la
protección de los derechos de los trabajadores ante un despido colectivo y con
independencia de cual fuera la empresa que adoptara la decisión; el art. 2 que
regula los derechos de información y consulta de los representantes del
personal; el art. 6 que versa sobre la obligatoriedad de que existan vías
administrativas y/o judiciales que permitan tanto a la representación del
personal como a los propios trabajadores ejercer los derechos reconocidos en la
Directiva. De la normativa nacional, es obligada la cita del art. 17 de la Ley
de protección contra el despido, transposición de la directiva comunitaria por
lo que se refiere a las obligaciones de la empresa que procede al despido con
respecto a la información a facilitar a la representación del personal.
Para la abogado
general, a cuyas extensas conclusiones remito, para su lectura íntegra, a todas
las personas interesadas, la interpretación del art. 2.4 de la Directiva debía
hacerse, con particular atención en este caso, tanto teniendo en consideración
el tenor literal del precepto como también su contexto y los objetivos
perseguidos por la normativa de la que forma parte integrante, y procede a
recordar que dicho precepto se incorporó a la norma como modificación, añadida,
a la anterior Directiva de 1975, con la finalidad de reforzar la protección de
los derechos de los trabajadores ante una situación en que una empresa que
ejerce el control sobre aquella para la que prestan sus servicios los trabajadores
ha tomado la decisión de que esta última proceda al despido de su personal.
En segundo lugar,
realiza un amplio estudio de qué puede entenderse por empresa que ejerce el control,
subrayando las diversas posibilidades interpretativas existentes y que pueden
variar según las relaciones existentes entre las empresas, sintetizando su parecer
en que “no se puede afirmar que exista un único tipo de participación jurídica
(o incluso financiera) mayoritaria que abarque todas las posibles
circunstancias en las que se aplica el artículo 2, apartado 4. Por
consiguiente, el «control» puede adoptar muchas formas y está implícito en las
cuestiones prejudiciales planteadas por el tribunal remitente que basarse únicamente
en los aspectos de iure de dicho concepto puede conducir a la manipulación e
incluso al abuso”. Además subraya, como así hará también el TJUE en su
sentencia, con remisión a consolidada jurisprudencia anterior, que la Directiva
no define el significado del concepto de «empresa que ejerza el control sobre el
empresario”, y que “tanto la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como
el principio de igualdad exigen que el tenor de una disposición del Derecho de
la Unión que no haya sido definida y que no contenga una remisión expresa al
Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance
normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y
uniforme” que debe buscarse, reitera una vez más, “teniendo en cuenta el
contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate
pretende alcanzar”.
En relación con la
primera, y capital, pregunta formulada, se subraya que las obligaciones de
tramitación del despido corresponden a quien lo lleva a cabo, sea o no quien haya
tomado la decisión, y se aborda más adelante qué puede entenderse por “control”
de una empresa sobre otra, en donde sin duda habrá que tener en consideración
lo dispuesto por cada normativa nacional además de aquellas referencias que se
contengan en otras normas europeas (a título de recordatorio de la normativa
española sobre el concepto de grupo de sociedades y empresa que ejerce el
control, es necesario acudir al art. 42 del Código de Comercio, que dispone que
“Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que
existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se
encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en
alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de
voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros
del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos
celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya
designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de
administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse
las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente
anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de
los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros
del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de
otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la
sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en
alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado”).
En la normativa
europea recordemos la existencia de la Directiva 2009/38/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la constitución de un comitéde empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a lostrabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria,
cuyo art. 3 define, a los solos efectos de la aplicación de dicha norma, el
concepto de empresas que ejerce el control sobre otra, en los siguientes
términos: “1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por «empresa que
ejerce el control», la empresa que pueda ejercer una influencia dominante en
otra empresa («empresa controlada»), por ejemplo, por motivos de propiedad,
participación financiera o estatutos. 2. Se presumirá, salvo prueba en
contrario, que una empresa puede ejercer una influencia dominante sobre otra
cuando dicha empresa, directa o indirectamente: a) posea la mayoría del capital
suscrito de la empresa; b) disponga de la mayoría de los votos correspondientes
a las acciones emitidas por la empresa, o c) pueda nombrar a más de la mitad de
los miembros del consejo de administración, de dirección o de control de la
empresa”.
No es del parecer la
abogado general, como tampoco lo era la Comisión Europea en sus observaciones y
tampoco lo será el TJUE, que esta definición sea de aplicación a la Directiva
sobre despidos colectivos, al menos de manera tan estricta, cabiendo otras
posibilidades que permitan tomar en consideración las diversas realidades jurídicas
nacionales y que deben ayudar a resolver la cuestión clave a responder y que surge
del art. 2.4, que “no es «¿qué empresa es la sociedad de cartera que controla
al empresario en última instancia?» sino «¿qué empresa puede proporcionar la
información necesaria para permitir que las consultas tengan el sentido que
establece la Directiva?”.
La conclusión a la
que llegará la abogado general es que la relación jurídica, de iure, “no es
necesariamente determinante”, sino que la relación fáctica entre empresas, de
facto, “también puede ser relevante”, no siendo necesario a su parecer (algo
que me suscita dudas desde la observación del
marco jurídico nacional español existente, si el conflicto se planteara
en España) que exista un control jerárquico de una sobre otra, que quien decide
que se despida no sea necesariamente dominante en su posición sobre la empresa
que es la que realmente tramita y procede a los despidos, si bien es obligado
que la primera le exponga los motivos que deberán llevar a la segunda a adoptar
tal decisión, dado que de no hacerlo así, se incumplirán las obligaciones
previstas en la Directiva. Por todo ello, y con apoyo en la sentencia de 10 de
septiembre de 2009 (C-44/08), la abogado general concluye sus consideraciones y
reflexiones de carácter general afirmando que el control lo tendrá aquella
empresa que pueda adoptar una decisión estratégica o comercial que obligue al
empresario para el que prestan servicio los trabajadores a tramitar el despido
colectivo. Debe existir, pues “una relación entre la empresa que tiene el
control y el empresario que dé a la primera un motivo para proporcionar la
información necesaria con fines consultivos”, relación que debe implicar, de
una forma u otra, defiende la abogado general, “algún tipo de vínculo en forma
de incentivo en la empresa que tiene el control para proporcionar la
información que permite que se lleve a cabo una consulta en condiciones
adecuadas. La forma obvia que puede adoptar dicho incentivo es el impacto
financiero que puede tener el incumplimiento en su participación en el
empresario”, para concluir que las dos entidades “deben compartir los mismos
intereses comerciales bien en forma de una estructura societaria (de iure) o de
un vínculo contractual o fáctico (de facto), representado por una participación
patrimonial común. Dicha participación no tiene por qué revestir la forma de
propiedad legal. Puede ser directa o indirecta y no se precisa que sea
exclusiva. Basta la titularidad parcial de dicha participación”, remitiendo al órgano
jurisdiccional nacional competente “para examinar y pronunciarse sobre la base
de las pruebas determinar si esa participación es o no suficiente para
equipararse al control a los efectos del artículo 2, apartado 4, de la
Directiva 98/59 en un caso determinado”.
6. ¿Cómo aborda laresolución del caso el TJUE? Pues, partiendo de la explicación de los datos
fácticos más relevantes del litigio, ya referenciados con anterioridad, pasa
revista primeramente a la normativa europea y nacional alemana aplicable al
caso enjuiciado.
Por lo que
respecta a la primera, además de la ya citada en las conclusiones de la abogado general, añade el art. 5 de la
Directiva, es decir la posibilidad que se concede a los Estados miembros de
introducir disposiciones legales, o permitirlo así en las convencionales, que
sean más favorables para los trabajadores. Con respecto a la normativa nacional
la referencia es idéntica a la de la abogado general, es decir el art. 17 de la
Ley de protección contra el despido.
En primer lugar,
el TJUE procede a desestimar, en los mismos términos que se había pronunciado la
abogado general, la alegación del gobierno alemán de inadmisibilidad de la
primera, y capital, pregunta, que la consideraba una cuestión meramente
hipotética, por una parte, y que además se planteaba en el marco de un litigio
en el que el TJUE no estaría en condiciones adecuadas de responder de manera útil
a partir de la información fáctica y jurídica facilitada por el tribunal
remitente. La desestimación se producirá tras recordar previamente el TJUE su
obligación, con carácter general y sólo inexistente cuando se cumplan unos
criterios muy restrictivos, de pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales en
las que se solicite su interpretación del Derecho de la Unión, y poner de
manifiesto que, aun y pesar de las dudas suscitadas sobre el material
disponible para la resolución, estábamos delante de una cuestión no meramente
hipotética, por lo que debía procederse a su admisión.
Al entrar en el análisis
sustantivo o de fondo del litigio, el TJUE recuerda, tal como ya había expuesto
la abogado general, que la normativa comunitaria de aplicación al litigio, es
decir el art. 2.4 de la Directiva 98/59/CE para el que se pide la
interpretación del tribunal, no define qué deba entenderse por empresa que
tenga el control de aquel que procede a los despidos, y que dado que no hay una
remisión a la definición o concepto que de ello se tenga en cada Estado
miembro, “debe ser objeto en toda la Unión Europea de una interpretación autónoma
y uniforme”, algo que no obstante deja la puerta abierta, tal como se verá a
continuación, a diferentes posibilidades de aplicación en cada Estado según
sean los vínculos existentes, jurídicos o fácticos, entre la empresa “dominante”
y la empresa “dominada”, y que a buen seguro suscitará cuestiones jurídicas
litigiosas en los distintos Estados en atención a su normativa aplicable sobre
empresas que ejerzan el control sobre otras (normalmente reguladas en el
concepto y contenido de los grupos de sociedades, por lo que sin duda la
sentencia también merecerá la atención de las y los profesionales del Derecho
mercantil).
Con este planteamiento,
el TJUE va armonizando diversos conceptos de indudable interés para la
resolución de litigios en los que se planteen despidos colectivos, ya que
además del actual lo hizo anteriormente con el concepto de centro de trabajo en
la sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto C-182/13) y que mereció mi atencióndetallada en una entrada anterior.
7. El TJUE acoge
primeramente la tesis de la abogado general sobre el concepto de “control” a
los efectos de la Directiva en juego en el caso, es decir “una situación en la
que una empresa puede adoptar una decisión estratégica o comercial que obliga
al empresario a examinar o proyectar despidos colectivos”, sin que el art. 2.4
permite por sí mismo determinar cuáles son los vínculos que nos permitan
conocer cómo y cuándo una empresa controla a otra, por lo que considera
necesario, como hizo la abogado general, acudir a los antecedentes legislativos
de la norma y al objetivo perseguido por la normativa tal como se exponga en
sus considerandos y en su caso en el texto articulado.
Respecto a los
primeros se enfatiza, con acierto a mi
parecer, que el texto modificó, al añadir, el anterior art. 2 de la Directiva
75/129/CE, y lo hizo con un objetivo muy claro y definido en punto a defender
los derechos de los trabajadores afectados por los despidos, cuál era el de
garantizar que los representantes del personal dispondrían de la información
necesaria para poder llevar la tramitación (período de consultas) del despido
en tiempo y forma útil, sin que tuviera ninguna importancia a tales efectos que
la decisión se adoptara formalmente por la empresa “controladora” o por la
empresa “controlada”, dado que esta última en cualquier caso debería facilitar
información adecuada a los
representantes del personal sobre los motivos del despido, no importando a
efectos jurídicos formales (y con efectos directos sobre declaración de nulidad
de la decisión empresarial) que dicha información no le hubiera sido facilitada
por la empresa que ejerciera su control. Con una muy amplia referencia a la ya
citada sentencia anterior del 10 de septiembre de 2009 (asunto C-44/08), que a
su vez se remite a jurisprudencia anterior, el TJUE subraya que con los cambios
operados en la Directiva de 1975 por la de 1998 el legislador “quiso colmar una
laguna de su normativa anterior y precisar las obligaciones de los empresarios
que forman parte de un grupo de empresas. Por lo tanto, en un contexto
económico marcado por la existencia de un número creciente de tales grupos, el
artículo 2, apartado 4, de la Directiva 98/59 permite garantizar, cuando una
empresa está controlada por otra, que se alcance efectivamente el objetivo de
dicha Directiva, que, como se indica en su considerando 2, persigue reforzar la
protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos”.
Por lo que
respecta al objetivo de la norma, a partir de la modificación operada, es
claro, y así lo ha dictaminado el TJUE en numerosas sentencias, es ampliar la
protección de los trabajadores ante un despido colectivo, de tal manera, se
añade ahora en esta sentencia, que dicha protección estará aún más reforzada
cuanto más amplios sean los criterios que puedan utilizarse para precisar que deberá
entenderse por empresa que ejerce el control, en el bien entendido (no me
parece necesario su recordatorio, aunque quizás el TJUE lo haya hecho pensando
en las consecuencia de su sentencia respecto a la incertidumbre jurídica que
puede suponer la ampliación de tal concepto que permitirá en el apartado 41)
que cualquier criterio que se adopte y aplique deberá respetar el Derecho de la
Unión “y sus principios, tales como el de seguridad jurídica”.
Es a partir del
este momento cuando el TJUE alude de forma conjunta a los antecedentes de
legislativos del precepto, o más exactamente a la interpretación que debe
efectuarse de los mismos, y a la finalidad pretendida por el art. 2.4 al ser
incorporado en la Directiva de 1998, para concluir que sí cabe una determinada
interpretación del concepto de empresa que ejerce el control sobre aquella que
es la que despide, cuál es que “engloba toda empresa que, en virtud de la
pertenencia al mismo grupo o de una participación en el capital social que le
confiere la mayoría de los votos en la junta o en los órganos de decisión del
empresario, puede obligarlo a adoptar una decisión de examinar o proyectar
despidos colectivos”.
No me parece que
haya dudas respecto a que esta definición tiene cabida en la normativa
societaria sobre grupos de sociedades que pueda haber en cada Estado miembro.
Pero no es así, o al menos ese es mi parecer, con respecto a la amplitud con la
que el apartado 41 permite considerar incluida en el concepto de empresa que
ejerce el control también aquellos supuestos en los que una empresa, “aunque no
sea titular de la mayoría de los votos recordada en el apartado anterior, puede
ejercer una influencia determinante, en el sentido del apartado 31 de la
presente sentencia” (es decir, “adoptar una decisión estratégica o comercial
que obliga al empresario a examinar o
proyectar despidos colectivos”). Tal influencia se puede expresar, según el
TJUE, “en los resultados de las votaciones en los órganos societarios, y ello,
en particular, debido a la dispersión del capital social del empresario, a un
grado de participación relativamente bajo de los accionistas en las juntas o a
la existencia de pactos entre socios en el seno del empresario”.
Entramos pues, en
una casuística muy amplia y que no estoy precisamente seguro de que refuerce el
principio, tan enfatizado por el tribunal, de seguridad jurídica, que aún se
flexibiliza más con la tesis defendida por el TJUE en el apartado 42, acogiendo
las tesis de la abogado general, aun cuando para el tribunal su tesis vaya en
sentido favorable a la defensa y reforzamiento de dicha seguridad. Para el
TJUE, ese control, a los efectos de interpretación del art. 2.4, “no puede
basarse en criterios meramente fácticos, como la existencia de un interés
patrimonial común entre el empresario y la otra empresa o el del «interés
propio de la empresa en cumplir las obligaciones de información, consulta y
notificación establecidas en la Directiva 98/59», que la Comisión Europea
invocó en sus observaciones escritas y orales”, ya que ello, prosigue el TJUE, puede
obligar al órgano jurisdiccional nacional, si debiera tener en cuenta tales
criterios en su examen de la existencia o no de control de una empresa sobre
otra, “a realizar laboriosas investigaciones y llevar a resultados aleatorios,
tales como los relativos a la apreciación de la naturaleza y la intensidad de
los diferentes intereses comunes a las empresas de que se trate”, algo que para
el TJUE podría ser contrario al principio de seguridad jurídica. Por fin, el
TJUE manifiesta con carácter general, y para subrayar su defensa de la tesis
amplia de definición de control antes expuesta, que “una mera relación
contractual, en la medida en que tal relación no permita a una empresa ejercer
una influencia determinante sobre las decisiones de despido adoptadas por el
empresario, no puede considerarse suficiente para demostrar que existe una
relación de control en el sentido del artículo 2, apartado 4, párrafo primero,
de la Directiva 98/59”.
8. Concluyo aquí
el comentario. Una sentencia, me parece, que abre el camino a una cierta incertidumbre
jurídica respecto al concepto de empresa que ejerce el control sobre otra que
es la que despide, dadas las amplias posibilidades interpretativas que permite
su apartado 41, por considerar que no son únicamente los supuestos listado en el
mismo los que podrán alegarse para defender la existencia de una empresa “controladora”
que deberá facilitar toda la información disponible a la empresa “controlada” para
poder proceder correctamente a la tramitación procedimental en tiempo y forma
útil del despido colectivo. Está por ver, como siempre, cuál será la respuesta
de los tribunales nacionales, según la propia normativa que sea de aplicación
en cada Estado, a supuestos en los que se plantee alguna de estas hipótesis
según las alegaciones de la parte demandante.
Buena lectura.
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